Эксперт журнала «Госзакупки.ру» рассказал, как заказчику свести к минимуму риски, связанные с субподрядом. В каких случаях привлекаются третьи лица и как закон регламентирует отношения заказчика с субподрядом. На примерах разобрал, как Федеральная антимонопольная служба выносит решения о правомерности привлечения субподрядчиков к исполнению контрактов.
Заказчики не всегда имеют дело напрямую с победителями торгов. Иногда в силу закона они обязаны отдавать малому бизнесу долю в заключенном контракте. Но исполнители могут и по собственной инициативе привлекать к работе субподрядчиков. И если в первом случае заказчик может посмотреть всю информацию об исполнителях в ЕИС, то во втором случае могут возникнуть проблемы из-за недобросовестного поведения бизнес-партнера. Рассмотрим, как избежать рисков, связанных с субподрядом, и возможно ли это вообще.
Когда заказчик привлекает субподрядчиков
Единственным и всем известным случаем, когда подрядчик обязан по Закону о контрактной системе разделить исполнение контракта с другим лицом, является обязанность привлечь соисполнителя из малого бизнеса (ст. 30 Закона № 44-ФЗ). Такая опция безопасна и даже выгодна для заказчика.
Во-первых, она позволяет ему соблюсти 15-процентный годовой минимум закупок у малого бизнеса и избежать 50-тысячного штрафа (ч. 11 ст. 7.30 КоАП). Особенно это важно, когда заказчик, например, проводит одну конкурентную процедуру в год, а на рынке отсутствуют СМП, которые согласны выполнить весь объем работ.
Во-вторых, типовые условия госконтрактов с привлечением СМП предполагают строгую отчетность перед заказчиком по приемке и оплате субподрядных договоров и финансовую ответственность за невыполнение этой обязанности (постановление Правительства от 23.12.2016 № 1466).
Кроме того, заказчик всегда сам рассчитывает и устанавливает в документации и контракте необходимый ему объем работ и услуг малого бизнеса, что позволяет самостоятельно оценивать масштабы рисков.
Когда исполнитель привлекает субподрядчиков
Разберемся в практике, когда победители торгов по своему усмотрению заключают договоры с соисполнителями. Здесь есть масса противоречий. По общему правилу исполнение обязательства может быть возложено на третье лицо, если эта обязанность не лежит на нем лично (п. 1 ст. 313 ГК).
Закон о контрактной системе регулирует три вида обязательств: поставка товаров, выполнение работ и оказание услуг.
Положения ГК не обязывают поставщика лично исполнять принятое по договору поставки обязательство (гл. 30 ГК). Следовательно, поставщик вправе переложить свои обязанности на третьих лиц, если не обязался исполнить их сам. Аналогичная норма применяется к выполнению работ (п. 1 ст. 706 ГК).
В случае с оказанием услуг Гражданский кодекс предусматривает похожую, но обратную формулировку: если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК). Личное оказание услуг является приоритетным, так как большинство услуг выполняется по лицензии и требует, чтобы предприниматели соблюдали утвержденные стандарты и правила.
Закон о контрактной системе не противоречит Гражданскому кодексу и не запрещает привлекать субподрядчиков к выполнению государственных контрактов.
Когда контракт подрядчик выполняет лично
В случае, когда превышено пороговое значение начальной цены, которое составляет 100 млн руб. для государственных и муниципальных нужд, поставщик обязан предоставить заказчику информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших с ним договор или договоры (ч. 23 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).
Если необходимо провести работы по сохранению объектов культурного наследия, оказать услуги по страхованию, транспортировке и охране государственных ценностей, то заказчик вправе прописать в документации условие о выполнении подрядчиком работ самостоятельно без привлечения других лиц (ч. 29.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).
Кроме того, заказчик должен потребовать от подрядчиков — победителей торгов лично выполнить не менее 25 процентов отдельных видов работ без привлечения других лиц в закупках работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства (постановление Правительства от 15.05.2017 № 570). Указанная мера гарантирует исполнение важных для заказчика строительных и ремонтных работ квалифицированными специалистами, заявки которых проверила комиссия на торгах.
Если цена контракта не превышает 100 млн руб., а предметом контракта не являются строительство или реконструкция, заказчик вообще никак не может повлиять на качество и результат исполнения контракта при передаче его на субподряд.
Привлечение соисполнителей в контрактной системе, автоматически влечет два серьезных ограничения.
Во-первых, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования по нарушению договоров, которые заключены каждым из них с победителем, так как привлечение третьих лиц не меняет поставщика госконтракта (ч. 5, ст. 95 Закона № 44-ФЗ).
Во-вторых, ответственность за неисполнение субподрядчиком своих обязательств прямо лежит на победителе торгов, поскольку теоретически победитель всегда может приступить к исполнению контракта лично либо привлечь к исполнению работ нового субподрядчика.
Как на практике работает субподряд
Несмотря на наличие в Законе № 44-ФЗ большого количества процедур и причин отклонения заявок участников, заказчики часто не находят юридических оснований для отклонения сомнительных победителей. Из-за нарушений третьих лиц заказчик получает сорванные контракты, а победитель торгов платит неустойку и попадает в РНП по вине своего контрагента.
Так, например, заказчик был вынужден расторгнуть контракт в одностороннем порядке, а фирма-победитель попала в РНП из-за некомпетентности третьих лиц. Победитель решил перезаключить с субподрядчиком договор на выполнение 100 процентов работ по более выгодной цене, которая на 1,5 млн меньше, чем цена контракта, заключенного с заказчиком. Несмотря на претензии генерального подрядчика субподрядчику, работы по ремонту автомобильных дорог субподрядчик не выполнил (решение УФАС по республике Татарстан от 02.12.2019 № 08–04/17944).
Аналогично был сорван контракт на оказание услуг по печати и доставке платежных документов по взносам на капитальный ремонт. Победитель ошибочно рассчитал рентабельность участия в закупке на сайте АО «Почта России». Фактически цену за пересылку для предпринимателя установили в размере 60 рублей вместо 9,12 руб. Исполнитель незамедлительно заключил договоры на оказание услуг, но субподрядчики просрочили доставку, в результате чего было собрано только 35 процентов взносов на капитальный ремонт. Победителя включили в РНП (решение Архангельского УФАС от 11.03.2020 № 029/06/104–275/2020).
В громком деле Башкортостанского УФАС исправительное учреждение как единственный поставщик передал полный объем работ по ремонту территории парка субподрядным организациям по цене на 12 млн руб. ниже, чем ранее заключенный с государственным заказчиком контракт. При этом к ответственности за неправильный выбор поставщика привлекли заказчика по части 2 статьи 7.29 КоАП (решение Башкортостанского УФАС от 29.01.2020 по делу № ТО002/06/99–280/2020).
Иногда признаки «фирмы-однодневки», которую используют только для подачи электронной заявки, видны уже при рассмотрении документов комиссиями. Например, отсутствие у участника в выписке из ЕГРЮЛ кода ОКВЭД, соответствующего предмету закупки. Однако заказчик будет привлечен к ответственности, если отклонит такого участника, поскольку в Законе № 44-ФЗ нет требования о наличии в уставе участника закупки указания на конкретный вид экономической деятельности (решение Крымского УФАС от 10.08.2020 по делу № 082/06/106–1549/2020).
Учитывая такую практику, неудивительно, что заказчики предпочитают заранее прописывать в проекте контракта личное исполнение его победителем. Тем более, указанная оговорка разрешается Гражданским кодексом. Однако здесь начинаются нестыковки.
Как контролирует ФАС
В решениях контролеров о правомерности привлечения субподрядчиков к исполнению контрактов нет единообразия. Центральный аппарат антимонопольной службы всегда признает заказчика нарушившим часть 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, в случае если в документациях есть запрет на привлечение соисполнителей. ФАС считает, что такой подход ограничивает конкуренцию (решения ФАС от 26.05.2020 по делу № 20/44/105/964). В отдельных решениях контрольные органы даже четко разграничивают понятия «требования к исполнителю контракта» и «требования к участнику закупки» (решения Московского УФАС от 05.12.2019 по делу № 077/06/57–16402/2019).
Региональные контролеры все чаще приходят к иному мнению о правомерности условия личного исполнения контракта победителем. Так, в закупке работ по подготовке проекта парковочного пространства Хабаровское УФАС вообще пришло к выводу, что, условие о субподряде в документации говорит о невозможности выполнения работ подрядчиком в полном объеме, в том числе работ по защите информации, без наличия соответствующей лицензии, что предоставляет такому подрядчику право выбора любого соисполнителя, а заказчику — оказанные услуги без соблюдения конкурентных процедур (решение Хабаровского УФАС от 04.02.2020 № 7–1/15 по делу № 027/06/31–108/2020).
Комиссия Приморского УФАС встала на сторону заказчика, заменившего формулировку типового контракта на поставку медицинского оборудования о привлечении субподрядчиков фразой «Услуги выполняются поставщиком лично». Свое решение комиссия обосновала тем, что ссылка к данному разделу контракта предусматривает, что раздел может содержать иные положения, вытекающие из характера обязательств, не противоречащие законодательству Российской Федерации, иным положениям контракта, и с учетом специфики закупки (решение Приморского УФАС от 18.07.2019 № 025/06/64–581/2019).
Другое решение по указанной в нем многомиллионной закупке томографа обеспечило и поставку, и наладку оборудования, и обучение правилам эксплуатации специалистов непосредственно победителем аукциона, который нес полную ответственность перед учреждением здравоохранения.
Контролеры признали значимость личного выполнения госконтракта в образовательной сфере, где от профессионализма преподавателей и статуса учебного учреждения напрямую зависит качество образования. Так, в закупке образовательных услуг по профессиональному обучению охране труда контрольная комиссия Краснодарского УФАС признала правомерным отклонение второй части заявки, в которой была представлена копия лицензии на осуществление образовательной деятельности субподрядчика, а не участника закупки, как того требовала документация (решение от 06.07.2020 № 1215/2020-КС).
Что редакция советует заказчику
На данный момент в контрактной системе нет прямых норм закона, которые обеспечили бы надлежащее исполнение госконтрактов, когда значительный объем работ по ним передается субподрядчикам. Кроме того, у заказчика отсутствуют какие-либо права по контролю третьих лиц, работающих с победителем торгов, а центральный аппарат антимонопольной службы запрещает устанавливать в контракте запрет на привлечение субподрядчиков. Однако не стоит думать, что положение заказчика безвыходно. Ниже представлены пять советов, которые помогут обезопасить контракт от недобросовестных соисполнителей.