За что теперь можно уволить сотрудника на удаленке: новые основания ТК

В 2021 году в Трудовом кодексе (ТК) появились два новых основания для расторжения договора с работником на удаленке. Говорим о них, а также о том, можно ли уволить за прогул и как его трактовать при удаленном режиме работы.

В прошлом и позапрошлом годах мы могли наблюдать массовый перевод сотрудников на удаленную работу. Крайне слабое юридическое регулирование правового положения персонала, работающего удаленно, требовало срочного законодательного уточнения, и оно последовало в виде федерального закона «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной (удаленной) работы и временного перевода работника на дистанционную (удаленную) работу по инициативе работодателя в исключительных случаях».

Нормативным актом были внесены изменения в гл. 49.1 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ), регламентирующую труд дистанционных работников. Теперь законодательно установлена тождественность понятий дистанционной и удаленной работы. Что касается увольнения, то до 1 января 2021 года в трудовом договоре (ТД) с удаленщиком можно было зафиксировать практически любые дополнительные основания для его увольнения по инициативе работодателя (ч. 1 ст. 312.5 ТК РФ в редакции до 1 января 2021 г.). Теперь этого права у работодателя нет.

Удаленная работа по ТК РФ

Это выполнение трудовой функции вне места нахождения:

• работодателя;
• его филиала, представительства;
• иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности);
• стационарного рабочего места;
• территории (или объекта), прямо или косвенно находящейся под контролем работодателя.

Кроме того, возможны три режима удаленной работы:

• дистанционная работа на постоянной основе;
• временно удаленный режим;
• комбинированный режим (ч. 2 ст. 312.1 ТК РФ).

Одновременно с этим предполагается использование информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе интернета) и сетей связи общего пользования для:

• выполнения данной трудовой функции;
• взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением.

Другими словами, работа выполняется при помощи средств связи, а местонахождение работника не стационарно и не совпадает с таковым для работодателя, его подразделений и подконтрольных территорий.

Под дистанционным работником понимается человек, заключивший трудовой договор или дополнительное соглашение к нему, выполняющий трудовую функцию дистанционно в соответствии с локальным нормативным актом, принятым работодателем (ч. 3 ст. 312.1 ТК РФ). На таких работников распространяется действие ТК РФ и иных актов, которые содержат нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных гл. 49.1 ТК РФ.

Перевести работника на удаленную работу можно тремя способами:

• заключить соответствующее дополнительное соглашение к трудовому договору;
• заключить новый трудовой договор о дистанционной работе с теми сотрудниками, которые постоянно работают дома;
• заключить дополнительные соглашения к ТД с теми работниками, которые часть времени работают в офисе, а часть — вне местонахождения работодателя либо временно работают удаленно.

В исключительных случаях допускается перевод сотрудника на дистанционную работу буквально в приказном порядке, и тогда не требуется его согласие. Речь идет о техногенных и природных катастрофах, пожарах, эпидемиях и др., то есть когда есть угроза жизни человека. Порядок подобного перевода работников на удаленную работу регламентирован ст. 312.9 ТК РФ. При таком временном переводе на удаленную работу по инициативе работодателя не требуется внесения изменений в трудовой договор с сотрудниками, однако последние тоже будут считаться дистанционными (ч. 3 ст. 312.1 ТК РФ).

Давайте вспомним, по каким основаниям в принципе можно расторгнуть трудовой договор согласно ТК РФ:

• соглашение сторон (ст. 78 ТК РФ);
• расторжение ТД по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ);
• отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества компании, с изменением подведомственности (подчиненности) компании либо ее реорганизацией, с изменением типа государственного или муниципального учреждения (ст. 75 ТК РФ);
• отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий ТД (ч. 4 ст. 74 ТК РФ);
• расторжение ТД по инициативе работодателя (ст. 71 и 81 ТК РФ);
• перевод сотрудника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность) (п. 5 ч. 1 ст. 71 ТК РФ);
• отказ сотрудника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ);
• отказ сотрудника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (ч. 3, 4 ст. 73 ТК РФ);
• обстоятельства, не зависящие от воли сторон (призыв на военную службу, неизбрание на должность и т.п.) (ст. 83 ТК РФ);
• нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения ТД, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ);
• истечение срока ТД (ст. 79 ТК РФ), исключая случаи, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения.

Если работник и работодатель расстаются по взаимному согласию, то здесь вопросов не возникнет. Как показывает практика, с большой долей вероятности это будет либо ст. 78 ТК РФ, либо ст. 80 ТК РФ.

Другое дело, когда инициатором увольнения выступает работодатель. Внимательно перечитаем ст. 81 ТК РФ, которой должен руководствоваться работодатель, безоговорочно собираясь уволить работника. Юридические основания для этого могут быть следующими:

• ликвидация компании либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• сокращение численности или штата работников компании, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• смена собственника имущества компании (в отношении руководителя компании, его заместителей и главного бухгалтера) (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей (прогул, присутствие на работе в пьяном виде, разглашение коммерческой тайны и т.п.) (п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• действия работника, обслуживающего денежные или товарные ценности, которые дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• принятие необоснованного решения руководителем компании (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу компании (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• однократное грубое нарушение руководителем компании (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора (п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• случаи, предусмотренные трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации (п. 13 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
• другие случаи, установленные ТК РФ и иными федеральными законами (п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Однако помимо вышеперечисленных оснований для расторжения ТД в соответствии со ст. 312.8 ТК РФ возможны два новых дополнительных основания, по которым работодатель может разорвать трудовые отношения с удаленным персоналом:

• от работника нет обратной связи. Если сотрудник, работающий удаленно, не выходит на связь (не пишет и не звонит своему руководителю, не отвечает на его звонки и письма/сообщения) по вопросам выполнения своих трудовых функций более двух рабочих дней подряд, то работодатель имеет право его уволить, причем срок отсутствия связи от работника начинает отсчитываться с того момента, когда работодатель в последний раз писал или звонил ему; если сотрудник так и не перезвонит и не ответит на сообщение своего руководителя, то через 48 часов работодатель имеет право его уволить;
• работник изменил место выполнения трудовой функции. Если сотрудник переехал и не может на прежних условиях выполнять свои трудовые функции, то такой переезд также дает возможность работодателю его уволить.

Вне зависимости от того, уволен дистанционный работник по общим или дополнительным основаниям, его увольнение с точки зрения кадрового делопроизводства оформляется по единым правилам: издается приказ и делается соответствующая запись в трудовой книжке. Однако есть нюансы.

1. Если работодатель проинформировал работника о расторжении с ним трудового договора в форме электронного документа (приказа/распоряжения), то он также должен в течение трех рабочих дней со дня издания данного приказа (распоряжения) направить удаленному сотруднику по почте заказным письмом с уведомлением оформленную надлежащим образом копию этого приказа/распоряжения на бумажном носителе (ч. 3 ст. 312.8 ТК РФ).
   В соответствии с изменениями, внесенными в ТК РФ, с 1 января 2021 года требование о подписании заявлений (в том числе об увольнении) удаленными работниками усиленной квалифицированной электронной подписью отменено. В предыдущей редакции ТК РФ данное требование содержалось в ст. 312.1 ТК РФ.
2. На сотрудников, работающих удаленно, распространяется то же правило, что и на всех остальных, а именно определенную категорию работников нельзя уволить по инициативе работодателя, в том числе и по дополнительным основаниям. Речь идет о беременных женщинах (если только не ликвидируется компания или индивидуальный предприниматель не прекращает свою деятельность), работниках, находящихся в отпуске или на больничном.
   Также в соответствии с ч. 4 ст. 261 ТК РФ нельзя уволить работников с детьми в возрасте до трех лет, мать-одиночку, воспитывающую ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, малолетнего в возрасте до 14 лет и т.д.

Это теория, а что же на практике? Например, можно ли уволить удаленного работника за прогул или сократить его и вообще привлечь его к дисциплинарной ответственности?

Увольнение за прогул

Что значит для удаленного сотрудника отсутствие на рабочем месте? Ответ на этот вопрос важен, поскольку для увольнения работника, работающего дистанционно, необходимо доказать его отсутствие на рабочем месте, которое трудовым договором определено как дистанционное. К примеру, Санкт-Петербургский городской суд еще в 2016 году в апелляционном определении № 33-23178/2016 занял следующую позицию: поскольку трудовым договором прямо установлено, что рабочее место сотрудника находится вне компании, то работодатель осведомлен о дистанционном характере работы и не имеет оснований для увольнения сотрудника за прогул по причине его отсутствия в офисе. Аналогичной позиции придерживался и Верховный суд Республики Татарстан (апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 25 мая 2015 г. по делу № 33-7498/2015).

По этой логике удаленщика в принципе нельзя уволить за прогул, даже имея дополнительное основание для увольнения удаленных сотрудников (отсутствие обратной связи от работника).

Более того, еще в 2018 году Волгоградский областной суд пришел к выводу, что отсутствие связи с дистанционным работником можно рассматривать как нарушение трудовой дисциплины, а не прогул (апелляционное определение Волгоградского областного суда от 23 марта 2018 г. по делу № 33-3223/2018).

В свете последних изменений ТК РФ за невыход на связь более 48 часов подряд уже можно уволить, но совершенно по иному основанию, нежели прогул (ст. 312.8 ТК РФ). Такой иммунитет распространяется на персонал, работающий удаленно на постоянной основе, что также должно быть закреплено в трудовых договорах примерно в такой формулировке: «Работник выполняет трудовую функцию вне места расположения работодателя (дистанционно)», — но, как мы помним, теперь есть еще две категории удаленных сотрудников. Как быть с ними?

В первую очередь необходимо закрепить дни работы в офисе в трудовом договоре. Логично предположить, что уволить за прогул частичного удаленщика можно будет только за отсутствие на рабочем месте более четырех часов именно в дни присутствия в офисе. Судебной практики на этот счет пока нет.

Еще один нюанс: если предполагается, что сотрудник будет работать в офисе через день, то его фактически невозможно будет уволить за невыход на связь с работодателем более 48 часов.

Как быть в ситуации, когда сотрудник, работая из дома, не выходит на связь, а на следующий день благополучно появляется на работе? В ТК РФ на этот счет нет пояснений, законодателям еще есть над чем работать.

Увольнение по сокращению

Некоторые юристы придерживаются мнения, что увольнение удаленного работника по сокращению численности (штата) возможно, только если в трудовом договоре с ним зафиксировано такое основание. Однако есть судебные решения, допускающие увольнение по сокращению даже в тех случаях, когда оно не предусмотрено трудовым договором с удаленным работником (апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 18 апреля 2019 г. по делу № 33-7950/2019). В соответствии с ч. 4 ст. 312.1 ТК РФ на сотрудников, работающих удаленно, распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных гл. 49.1 ТК РФ. Другими словами, удаленщики имеют те же права при проведении процедуры сокращения численности и/или штата, что и работники, которые трудятся в офисе.

Вспомним, что в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по сокращению допускается, если нет возможности перевести сотрудника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую сотрудник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При сокращении численности (штата) сокращаемому должны быть предложены все подходящие для него вакансии, которые имеются у работодателя в этой местности. Более того, предлагая сокращаемому удаленщику имеющиеся вакансии, работодатель должен учитывать не место проживания сокращаемого работника, а место работы, указанное в трудовом договоре.

Однако в законодательстве нет конкретного указания относительно того, какое место работы должно упоминаться в трудовом договоре с удаленным работником. По этому вопросу уже сложилась определенная судебная практика. К примеру, в ходе рассмотрения одного из дел городской суд Санкт-Петербурга решил, что, поскольку дистанционный сотрудник работал в Санкт-Петербурге (так как он там проживал), а местом его работы в соответствии с трудовым договором был город Москва, работодатель должен был предложить сокращаемому вакансии именно в Москве (постановление президиума Санкт-Петербургского городского суда от 20 февраля 2019 г. № 44г-30/2019).

Что касается необходимости указания сведений о месте работы дистанционного сотрудника, то еще в 2013 году Роструд в своем письме давал соответствующую рекомендацию (письмо Роструда от 7 октября 2013 г. №ПГ/8960-6-1 «О дистанционной работе»).

Помимо этого работодатель также должен предложить сокращаемому вакантные должности на 0,5 ставки (определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 декабря 2020 г. № 88-22424/2020 по делу № 2-883/2019).

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией компании, сокращением численности или штата работники должны быть предупреждены работодателем персонально и под подпись не менее чем за два месяца до увольнения (ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 180 ТК РФ). Процедура увольнения удаленного сотрудника с точки зрения кадрового делопроизводства проводится по общим правилам (письмо Роструда от 30 марта 2021 г. №ПГ/05823-6-1 «О прекращении трудового договора с дистанционным работником»). Уведомление о предстоящем увольнении в связи с сокращением должно быть направлено сокращаемому в виде электронного документа, либо заказным письмом, либо в иной форме, предусмотренной коллективным договором или локальным нормативным актом (ч. 5 ст. 312.3 ТК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 312.3 ТК РФ при расторжении ТД путем обмена электронными документами работодатель должен использовать усиленную квалифицированную электронную подпись, а работник — усиленную квалифицированную подпись либо усиленную неквалифицированную электронную подпись.

Процедура увольнения

Предположим, что работодатель в рамках трудового законодательства имеет правовые основания для увольнения удаленного сотрудника. При увольнении, связанном с нарушением трудовой дисциплины таким работником, также должна быть соблюдена процедура его привлечения к дисциплинарной ответственности.

До объявления дисциплинарного взыскания работодателю необходимо затребовать от сотрудника письменное объяснение. При этом в ТК РФ нет указаний или рекомендаций относительно того, в какой именно форме следует запрашивать объяснение. На практике работодатели запрашивают объяснительные в любой форме, которая подтвердит получение требования: в электронном письме, сообщении в мессенджере, по SMS. В приоритете, безусловно, запрос объяснительной записки по электронной почте.

Удаленный работник, в свою очередь, также может предоставить объяснение по электронной почте, причем с 1 января 2021 года объяснительная записка не должна быть подписана усиленной квалифицированной подписью. Если по прошествии двух рабочих дней объяснительная записка работником не предоставлена, то работодатель должен составить соответствующий акт (ч. 1 ст. 193 ТК РФ). Непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания (ч. 2 ст. 193 ТК РФ).

Приказ о применении дисциплинарного взыскания к дистанционному сотруднику аналогичен такому же приказу по отношению к обычному работнику. Сама процедура ознакомления с приказом имеет свои нюансы, которые уже упоминались в настоящей статье. В день увольнения удаленному работнику выдается его трудовая книжка (в случае ее ведения в бумажном виде) или сведения о трудовой деятельности. В качестве подстраховки удаленщику можно направить уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой или дать согласие на отправку ее по почте.

Очевидно, что отечественное трудовое законодательство в части регулирования труда удаленных работников требует доработки, а вопросы работодателей — ответов, а пока будем отслеживать и анализировать решения судов по этому вопросу.