Нередко организация или ИП начинает сотрудничество по гражданско-правовому договору с самозанятым, который ранее у ней (него) уже работал по трудовому договору. Поговорим о рисках.
В настоящее время специальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход" введен во всех субъектах РФ (ст. 1 Федерального закона от 27.11.2018 N 422-ФЗ "О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима "Налог на профессиональный доход"(далее - Закон N 422-ФЗ)).
Физические лица, изъявившие желание перейти на специальный налоговый режим, обязаны встать на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика (ч. 1 ст. 5 Закона N 422-ФЗ).
При произведении расчетов, связанных с получением доходов от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), являющихся объектом налогообложения, налогоплательщик обязан с использованием мобильного приложения "Мой налог" и (или) через уполномоченного оператора электронной площадки и (или) уполномоченную кредитную организацию передать сведения о произведенных расчетах в налоговый орган, сформировать чек и обеспечить его передачу покупателю (заказчику), если иное не предусмотрено Законом N 422-ФЗ. Сумма налога исчисляется при этом налоговым органом (ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 14 Закона N 422-ФЗ).
При этом физические лица освобождаются от налогообложения НДФЛ в отношении доходов, являющихся объектом налогообложения НПД (ч. 8 ст. 2 Закона N 422-ФЗ). А у организации выплаты в пользу таких физических лиц не признаются объектом обложения страховыми взносами в случае наличия чека, сформированного в установленном порядке (ч. 1 ст. 15 Закона N 422-ФЗ).
При этом в ТК РФ установлен прямой запрет на заключение договоров гражданско-правового характера, которые фактически регулируют трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).
Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой означает, что к отношениям сторон по договору применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). В таком случае у подрядчика/исполнителя по гражданско-правовому договору меняется правовой статус - он признается работником, имеющим право на гарантии, установленные ТК РФ, в частности на доплаты, надбавки (ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 135 ТК РФ), ежегодный оплачиваемый отпуск (ст. ст. 114, 116 - 119 ТК РФ), получение пособия по временной нетрудоспособности и другие пособия за счет ФСС РФ (абз. 15 ч. 1 ст. 21, абз. 15 ч. 2 ст. 22 ТК РФ, пп. 1 п. 1 ст. 10, ст. 8 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования").
Также за заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, возможно привлечение к административной ответственности по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ.
Законодательство не запрещает заключать гражданско-правовые договоры, в том числе и с лицами, ранее работавшими в данной организации по трудовым договорам (см., например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.02.2015 по делу N А60-16795/2014).
Во избежание споров в гражданско-правовом договоре не следует использовать терминологию трудового законодательства. Использование в его тексте присущих трудовому праву терминов, таких как "должность", "заработная плата", "прием на работу", "увольнение", "режим работы", может свидетельствовать о заключении трудового, а не гражданско-правового договора.
Вместе с тем определяющее значение для квалификации заключенного организацией с самозанятым гражданином договора имеет анализ его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договора (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.12.2020 N Ф04-5699/2020).
При этом организации в случае заключения гражданско-правового договора следует быть готовой обосновать экономическую потребность в его заключении (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.05.2019 N Ф04-1699/2019).
Налоговые последствия заключения гражданско-правового договора с физическим лицом - плательщиком НПД
Не признаются объектом налогообложения НПД, в частности, доходы от оказания (выполнения) физическими лицами услуг (работ) по гражданско-правовым договорам при условии, что заказчиками выступают работодатели указанных физических лиц или лица, бывшие их работодателями менее двух лет назад (п. 8 ч. 2 ст. 6 Закона N 422-ФЗ). Соответственно, доходы физического лица от оказания услуг или работ по гражданско-правовым договорам с его работодателем (бывшим его работодателем менее двух лет назад) не облагаются налогом в рамках НПД.
В связи с этим у организации возникают определенные риски в части налогообложения.
Если организация расторгнет трудовой договор с работником и в пределах двухлетнего срока заключит с ним гражданско-правовой договор как с самозанятым гражданином, то она признается налоговым агентом по НДФЛ (пп. 6 п. 1 ст. 208, п. 4 ст. 226 НК РФ).
Также организация является плательщиком страховых взносов с сумм соответствующих вознаграждений и будет обязана уплачивать их в общеустановленном порядке для выплат по гражданско-правовым договорам (п. 1 ст. 420, пп. 2 п. 3 ст. 422 НК РФ). Взносы на травматизм при этом подлежат уплате только в случае, если это предусмотрено гражданско-правовым договором (п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" (далее - Закон N 125-ФЗ)).
При этом налоговый орган вправе изменять юридическую квалификацию характера отношений налогоплательщика с третьими лицами, однако это должно основываться на всестороннем исследовании фактических обстоятельств деятельности налогоплательщика, отражающих ее реальную сущность (Определение Конституционного Суда РФ от 26.10.2017 N 2470-О).
Налоговые последствия при переквалификации гражданско-правового договора в трудовой
Доходы от трудовой деятельности не являются объектом налогообложения НПД (п. 1 ч. 2 ст. 6 Закона N 422-ФЗ).
Соответственно, в отношении доходов от такой деятельности организация должна исполнять обязанности налогового агента по НДФЛ, а также начислять и уплачивать страховые взносы.
В случае выявления у гражданско-правового договора с самозанятым гражданином признаков трудового организация может привлечена к ответственности в виде штрафа, организации могут быть начислены пени, а также выставлено требование об уплате недоимки по НДФЛ и страховым взносам, в том числе взносам на травматизм (ст. ст. 75, 122, 123, 226, п. 1 ст. 420 НК РФ, п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Закона N 125-ФЗ).
Сделаем вывод. Законодательство не запрещает заключать гражданско-правовые договоры, в том числе и с лицами, ранее работавшими в данной организации по трудовым договорам. Но если заключенный с бывшим работником договор будет признан трудовым, то организация может быть привлечена к административной ответственности.
Если гражданско-правовой договор заключен менее чем через два года после увольнения работника, а также если он будет признан трудовым, у организации возникают налоговые последствия в части НДФЛ и страховых взносов.