«Судебная дискреция в делах о несостоятельности (банкротстве) и критерии ее применения»

1.Дела о несостоятельности (банкротстве) занимают своё отдельное место в области процессуального права1 . Во многом это является следствием сложности вопросов, которые затрагиваются в рамках рассмотрения таких дел. Причём эта сложность вызывается не только и не столько такими осложняющими факторами как введение процедур в деле о банкротстве2 и рассмотрение в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ряда отдельных относительно обособленных споров3 . Основной причиной сложности данных дел для суда является наличие множества категорий, являющихся оценочными. Причём такие категории мы можем найти не только в Законе «О несостоятельности (банкротстве)»4 («существенное снижение стоимости», «существенно превышает стоимость полученного встречного удовлетворения», «существенно ухудшившие финансовое положение должника» 5 и др.), но и в постановлениях высших судебных инстанций, касающихся положений Закона «О несостоятельности (банкротстве)» ("существенные деловые решения", "существенные условия сделок", "существенная выгода", "существенный актив", "существенные преимущества"6 ). Приведённые примеры касаются использования слова «существенно», и установление этой существенности остаётся на усмотрение суда. То есть одним из основных факторов, делающих рассмотрение дел о несостоятельности (банкротстве) крайне непростым, является расширенное применение дискреции арбитражным судом в производстве по таким делам. Можно сделать вывод, что такое широкое применение дискреции в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) является естественным, имманентным, будучи при этом проявлением государственного вмешательства в обозначенные отношения7 . 1 выделены в отдельную категорию дел в соответствии со ст.33 АПК; Также см. Зуева И.В. Судопроизводство по делам о несостоятельности (банкротстве)// Вестник арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2005.№2.С.45; Телюкина М.В. Комментарий к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».М.,2003.С.113.; 2 Пирогова Е.С., Курбатов А.Я. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства), М.,Юрайт 2018. С.126; 3 п.14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 №35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»//СПС «КонсультантПлюс» ; 4 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; "СЗ РФ", 28.10.2002, N 43 5 Там же: абз.3 ч.2 ст.18.1, ч.1 ст.61.1, п.2 ч.12 ст.61.11; 6 Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»; 7 Несостоятельность (банкротство). Учебный курс (под ред. Карелиной С.А.). М.,Статут,2019.С.371; Как мы видим, широкое применение судейского усмотрения предусматривается законодателем и поддерживается судебной практикой, которая часто, как мы демонстрировали выше, даже расширяет сферу применения такого усмотрения. Естественно предположить, что расширение или же сужение дискреции как законодателем, так и высшими судебными инстанциями существенным образом влияет на эффективность процедуры несостоятельности (банкротства). Повышение эффективности в последние годы является одним из главных направлений деятельности правительства1 в рамках реформирования института несостоятельности (банкротства). Соответственно, изучение возможностей применения судейского усмотрения для повышения эффективности процедуры несостоятельности (банкротства), а также выявление проблем, связанных с расширением дискреции арбитражных судов, должны стать предметов пристального внимания научного сообщества. 2.Одной из последних тенденций в судебной практике по делам о несостоятельности (банкротстве) является установление в некоторых случаях повышенного стандарта доказывания. Ещё в 2012 году ВАС РФ сформулировал такой стандарт для установления требований кредиторов в деле о банкротстве2 . Суд в таких случаях не может довольствоваться признанием должником требований, заявленных кредитором. Ему надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д. При наличии сомнений во времени изготовления документов суд может по собственной инициативе назначить соответствующую экспертизу. Несмотря на данную позицию ВАС РФ ряд дел всё равно доходит до высоких судебный инстанций, включая ВС РФ, которые отменяют обжалуемые судебные акты, указывая на необходимость применения повышенного стандарта доказывания3 . 3. Другим ярким примером применения судебной дискреции является принятие обеспечительных мер, которые предусмотрены как АПК РФ4 , так и 1 Распоряжение Правительства РФ от 24.07.2014 N 1385-р <Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Совершенствование процедур несостоятельности (банкротства)"; 2 п.26 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве"// СПС «КонсультантПлюс» 3 см. например Определение Верховного Суда РФ от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784 по делу N А38-1381/2016//, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.09.2017 по делу N 309-ЭС17-344, п.13 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016)// СПС КонсультантПлюс; 4 Глава 8 АПК РФ // "СЗ РФ", 29.07.2002, N 30; Законом о несостоятельности (банкротстве)1 . В ситуации недостаточности имущества должника для полного погашения требований кредиторов, учитывая установление специальной правоспособности должника, в том числе и в отношении своего имущества2 , а также потенциальную возможность злоупотреблений с его стороны (то есть выход за рамки специальной правоспособности), в том числе при проведении процедуры наблюдения, которая вызывает многочисленные споры в связи с отсутствием существенных механизмов контроля за деятельностью должника в этот период, широкое применение обеспечительных мер способно существенно повысить эффективность процедуры несостоятельности (банкротства) и избежать злоупотреблений со стороны должника. Однако многие практикующие юристы отмечали, что «обеспечительные меры не работают»3 . Правда, статистика за 2017 год4 показывает, что ситуация улучшилась. Так как оценка статистики не является целью данной работы, то мы не будем проводить сравнительный анализ по годам. Однако всё-таки позволим себе выделить ряд действий, который поможет раскрыть потенциал, содержащийся в институте обеспечительных мер. Во-первых, это расширение применения обеспечительных мер арбитражными судами, выявление высшими судебными инстанциями определённых условий, при которых суду следует вводить данные меры, выявление условий отказа во введении обеспечительных мер. Возможно также установление определённого стандарта доказывания для отдельных случаев. Например, когда применение обеспечительных мер существенно скажется на деятельности должника. Во-вторых, это реализация судами возможности, предоставленной им ст.94 АПК, в соответствии с которой суды могут потребовать от заявителя предоставления встречного обеспечения. Всё это позволит не только повысить эффективность процедуры несостоятельности (банкротства), но и установить единообразную практику применения обеспечительных мер, так как зачастую суды при наличии сходных фактических обстоятельств принимают различные по существу решения5 . 4. В пунктах 2 и 3 данной работы были представлены ситуации, когда суды применяют высокий стандарт доказывания. В первом случае это касается внесения требований в реестр требований кредиторов, во втором – применения обеспечительных мер. В обоих случаях высокие высокий 1 п.2 ст.46 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»// "СЗ РФ", 28.10.2002, N 43; 2 имущество должно служить либо восстановлению платёжеспособности должника под контролем кредиторов, либо удовлетворению требований кредиторов; 3 Кульков М., Савельев С. «Обеспечительные меры: взгляд юридического сообщества» ,Legal insight, №8 (54),С.3; 4 «Отчёт о работе арбитражных судов субъектов РФ по рассмотрению дел о банкротстве» за 12 месяцев 2017 года; 5 Кирьяк С. Обеспечительные меры по делам о банкротстве кредитных организаций//Банковское обозрение. Приложение «БанкНадзор». 2018. №2. С.37-38. стандарт доказывания обусловлен противодействием злоупотреблениям со стороны сторон. Однако если в первом случае повышенный стандарт доказывания установлен ВС РФ и признаётся учёными и практиками полезным и повышающим эффективность банкротства, то жёсткие требования к доказыванию во втором случае носят, как было показано, разрозненный характер, зачастую отказ мотивируется скорее нежеланием суда разбираться в конкретном вопросе, и в отсутствии мотивировать такой отказ, что влечёт трудности в оспаривании. Также суды не используют свою дискреционную возможность требовать встречного обеспечения от заявителя, таким образом обеспечивая как интересы обеих сторон. Мы видим, что реализацию судом своих дискреционных полномочий следует рассматривать применительно к каждому конкретному такому полномочию, будь то право истребования дополнительных определённых доказательств или же право требовать предоставления встречного предоставления. Таким образом, выделение критериев применения должно, как нам кажется, строиться на двух уровнях, общем и специальном. Общие критерии применения дискреции должны исходить из целей и принципов процесса несостоятельности (банкротства). По нашему мнению, доминирующей целью процесса несостоятельности (банкротства) является соблюдение баланса интересов должника и кредиторов1 . Что же касается принципов, то в процессе банкротства действуют общеправовые, межотраслевые, отраслевые и институциональные принципы2 . Обобщая, можно сказать, что суды должны использовать дискреционные полномочия в случае, когда это позволит максимизировать конкурсную массу (путём её пополнения или же сохранения статуса кво), защитить имущественные интересы сторон. Частные критерии, как я уже сказал, можно описать только к конкретному полномочию. Однако в силу того, что в процессе несостоятельности (банкротства) у арбитражного суда достаточно широкая дискреция, то и выделение конкретных критериев для каждого полномочия нецелесообразно. К тому же, сама суть дискреционных полномочий основана на том, что у суда есть право действовать в соответствии со своим усмотрением. 5. В отдельных случаях выделение критериев применения судами дискреционных полномочий становится необходимым как для унификации практики по схожим спорам, так и для реализации вышеупомянутых целей и принципов. Так, требуя применять повышенный стандарт доказывания при установлении требований кредиторов, высшие судебные инстанции реализуют институциональный принцип соразмерного удовлетворения 1 Главный интерес кредитора заключается в максимизации исполнения обязательств должником. Главным интересом добросовестного должника является восстановление собственной платёжеспособности. 2 Подробнее см. Институт несостоятельности (банкротства) в таблицах и схемах: учебно-методическое пособие / Е. Алешина, И. Баранов, Ч. Басхаев и др.; отв. ред. С.А. Карелина. М.: Юстицинформ, 2017. 476 с. принципов кредиторов, а также принцип участия в конкурсных отношениях кредиторов, имеющих хозяйственные отношения с должником. 6. Широкое применение дискреции арбитражными судами в процессе несостоятельности (банкротства) позволяет судам действовать гибко и учитывать особенности каждого конкретного дела. Это, несомненно, повышает эффективность процесса несостоятельности (банкротства). В рамках дискреционных полномочий суду приходится оценивать экономическую целесообразность действий (сделок, в т.ч. договоров) субъектов рыночных отношений, оценивать риски и экономические последствия действий руководства должника (в таком случае целесообразно применение business judgment rule), а также своих собственных действий, например, в случае применения обеспечительных мер. Иногда в рамках своих дискреционных полномочий суд даже создаёт новые обеспечительные меры (арест имущества третьих лиц1 ). В отдельных случаях суд даже может ввести процедуру, отличную от определённой собранием кредиторов2 . Такая активность арбитражного суда называется отдельными учёными чрезмерной нарушающей права кредиторов3 . С этим сложно не согласиться, излишне широкая дискреция может негативно отразиться как на единообразии судебной практики, так и на эффективности рассмотрения каждого конкретного дела о несостоятельности (банкротстве). Для широкого применения дискреции судьи должны соответствовать высоким профессиональным стандартам. Однако действительно, нельзя требовать от судей, чтобы они и «знали право», и ещё оценивали определённые экономические показатели и принимали на их основании решения. Возможно, выходом может быть создание определённого консультативного совета, состоящего из профессионалов. Но определение состава такого органа как в общем, так и в каждом конкретном случае, вызывает огромное количество вопросов. Поэтому количество решений, оставляемых Законом на усмотрение судьи, должно соответствовать знаниям и возможностям состава суда, не должно быть чрезмерным. Также нельзя, чтобы такие полномочия нарушали основные принципы процесса несостоятельности (банкротства) или же давали преимущество одной из сторон спора. 7. Итак, на основании данного исследования можно сделать следующие выводы: i. Арбитражный суд обладает широкой дискрецией в процессе несостоятельности (банкротства). Зачастую суды не используют потенциал 1 абз.3 п.30 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 №63, Определение ВС РФ от 15.09.2015 №306- ЭС15-11131 и др. 2 п.3 ст.75 Закона о банкротстве// "СЗ РФ", 28.10.2002, N 43; 3 Попондопуло В.Ф. Некоторые проблемы совершенствования законодательства о банкротстве // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2016. N 1. С. 44 - 52. данных полномочий для повышения эффективности процесса несостоятельности (банкротства). Например, не вводят обеспечительные меры или не проверяют обоснованность требований кредиторов. В связи с этим, кажется целесообразным обобщение Верховным Судом РФ практики по делам, в которых реализация дискреционных полномочий арбитражными судами вызывает наибольшее количество вопросов. Например, на уже много раз упоминавшийся повышенный стандарт доказывания ВС указывает в решениях по конкретным делам. Возможно, целесообразно повторить пункт из Постановления ВАС РФ от 2012 года в Постановлении Пленума ВС РФ. ii. Реализация судом дискреционных полномочий должна основываться на принципах права и на целях процесса несостоятельности (банкротства). Так как ни того, ни того в Законе о банкротстве сегодня нет, а цели института и институциональные признаки выводятся доктриной, логичным кажется введение в Закон положений о целях и базовых принципах института. iii. В отдельных случаях высшие судебные инстанции должны заполнять пробелы в законодательстве или правоприменении и указывать судам на необходимость применения в конкретных случаях дискреционных полномочий, указывая также критерии их использования и определённые рамки. iv. Возможно перенесение части полномочий в сферу собрания кредиторов или арбитражного управляющего. В сферу полномочий собрания кредиторов логично перенести полномочия, затрагивающие преимущественно интересы кредиторов. Справедливым кажется, что именно собрание кредиторов должно определять судьбу должника без каких-либо исключений. 8. Таким образом, очевидно, что широкое применение дискреционных полномочий имманентно присуще производству по делам о несостоятельности (банкротстве), однако это не должно взваливать на судебный корпус принятие несвойственных его роли, а также профессиональным качествам решений. Проблема заключается в том, что сегодня суды не используют тот потенциал, который предоставлен им законодательством для повышения эффективности процесса несостоятельности (банкротства). Часто предоставляемые суду возможности им игнорируются, что вызывает необходимость в пересмотре вынесенных решений, либо влечёт неудовлетворительный результат самого процесса несостоятельности (банкротства). Не затрагивая необходимости внесения изменений в законодательство (отдельные предложения были высказаны выше), хочется отметить, что в сложившихся условиях и судебной системы существует большой неиспользуемый потенциал. Во многом, раскрытие этого потенциала через разъяснения высших судебных инстанций, через проведение семинаров для судей арбитражных судов, через иные мероприятия может стать основой