На практике часто встречаются ситуации, когда единственный учредитель организации является ее генеральным директором. Такая ситуация вызывает ряд вопросов. Нужно ли заключать с директором – единственным учредителем трудовой договор? Нужно ли платить ему зарплату? Включать ли директора в отчетность по страховым взносам? Давайте разбираться.
Как оформить директора-учредителя: разъяснения госорганов
До сих пор у государственных ведомств нет единого четкого ответа на вопрос, как правильно оформить директора – единственного учредителя. Много лет назад Роструд выпустил письмо от 28.12.06 № 2262-6-1, в котором указал, что единственный учредитель не может быть работником организации. Авторы письма сослались на статью 273 ТК РФ, в которой сказано, что особенности, установленные Трудовым кодексом для урегулирования труда руководителя организации, не распространяются на директора, являющегося единственным учредителем. Поэтому с таким директором заключать трудовой договор не нужно.
Поначалу такой же точки зрения придерживалось и Минздравсоцразвития (письмо от 18.08.09 № 22-2-3199). Разъяснения были следующими. Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. Соответственно, подписание трудового договора и от имени организации, и от себя лично, невозможно, так как не может быть одной и той же подписи с обеих сторон. Но затем в этом ведомстве заявили, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем (письмо от 08.06.10 № 428н). Объяснялось это тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.
Затем появилось письмо Минфина от 15.03.16 № 03-11-11/14234. В нем было сказано, что трудовые отношения с директором существуют. Но оформляются они не трудовым договором, а решением единственного участника. А это означает, что руководитель является работником организации и ему нужно начислять зарплату. Позже Минфин не раз подтверждал указанную позицию: трудовой договор с директором – единственным учредителем не нужен. А вот страховые взносы придется начислить (см. «Минфин сообщил, как оформить трудовые отношения с генеральным директором — единственным учредителем»).
Заполнить, проверить и сдать расчет по страховым взносам через «Контур.Экстерн»
Заметим, что с отсутствием трудового договора теперь соглашается и Роструд (см. «Трудовой договор с директором‑учредителем, диспансеризация, дисциплинарная ответственность: обзор новых разъяснений от Роструда»).
Договор ГПХ или трудовой договор?
Так как все-таки оформить трудовые отношения с директором – единственным учредителем? Варианта всего два: заключить гражданско-правовой договор или трудовой договор.
Отношения по управлению ООО регулируются Федеральным законом от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». В силу пунктов 1 и 4 статьи 40 этого закона отношения общества с единоличным исполнительным органом (то есть директором) в любом случае оформляются договором. Однако из положений закона следует, что данный договор может быть гражданско-правовым, если он заключается с профессиональным управляющим. То есть к ситуации с директором – единственным учредителем договор ГПХ не подходит.
Остается трудовой договор. Здесь аргумент о том, что учредитель, назначивший себя руководителем ООО, заключает договор сам с собой, не состоятелен. Поскольку договор в этом случае оформляется между физическим лицом и юридическим лицом, то есть между разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору будет организация, вступившая в трудовые отношения с работником — руководителем этой организации.
ВАЖНО. При отсутствии трудового договора неминуемо возникнут проблемы с признанием расходов на оплату труда. В соответствии с пунктом 21 статьи 270 НК РФ, вознаграждения, начисленные руководителям и работникам, но не предусмотренные трудовым договором, не уменьшают налог на прибыль.
Заполнить и сдать через интернет актуальную на сегодня декларацию по налогу на прибыль
Что платить — зарплату или дивиденды?
Следует учесть, что условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит как минимум административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ). Следовательно, наличие трудового договор с директором-учредителем, это наиболее безопасная и логичная позиция.
ВНИМАНИЕ. Распространенная ошибка — замена зарплаты дивидендами. Ежемесячная выплата дивидендов вызовет подозрение у проверяющих. Налоговики переквалифицирует такую выплату в зарплату со всеми вытекающими налоговыми последствиями.
Начисление страховых взносов и представление отчетности
Нужно ли начислять на выплаты директору — единственному учредителю страховые взносы и включать сведения о нем в отчетность по взносам? Если руководителю на основании трудового договора выплачивается зарплата, то начислять страховые взносы и представлять соответствующие сведения необходимо. Но на практике не все столь однозначно.
Ситуация 1. Трудовой договор с директором не заключен, и никаких выплат в его пользу (кроме дивидендов) не производится.
В данном случае обязанность по уплате страховых взносов не возникает, поскольку отсутствует облагаемая база (п. 1 ст. 419 НК РФ). Но это совсем не означает, что отчетность по взносам сдавать не нужно. Специалисты Минфина в письме от 18.06.18 № 03-15-05/41578 указали, что организация, которая за отчетный (расчетный) период вообще не производила начислений в пользу физических лиц, все равно обязана сдавать нулевую отчетность (см. «Директор-учредитель не получает зарплату: нужно ли указать эти сведения в нулевом РСВ?»).
Такого же мнение придерживаются и в Пенсионном фонде. В письме от 29.03.18 № ЛЧ-08-24/5721 чиновники указали, что на директора, с которым не заключен трудовой договор, нужно представлять форму СЗВ-М (см. «СЗВ-М на директора: ПФР требует сдавать отчеты даже за тех директоров-учредителей, с которым нет трудового договора»).
Бесплатно сдать СЗВ‑М через «Контур.Экстерн»
ВАЖНО. В Минтруде полагают, что сдавать отчет по форме СЗВ-ТД его на единственного учредителя, с которым не заключен трудовой договор не нужно (см. «Минтруд сообщил, нужно ли подавать СЗВ‑ТД на директора — единственного учредителя»).
Ситуация 2. Трудовой договор заключен, но зарплата не начисляется.
Здесь применимы все те же выводы, что и в ситуации, когда с руководителем заключен трудовой договор, но заработная плата ему не начисляется. Однако есть определение Верховного суда РФ от 17.02.17 № 309-КГ16-20570. В нем судьи признали: при наличии трудового договора с директором и при отсутствии начисленной ему зарплаты взносы можно не платить (см. «Верховный суд: если организация не платит директору зарплату, она не обязана платить страховые взносы»).
Ситуация 3. Организация не ведет деятельность.
По мнению налоговиков НК РФ, не освобождает плательщиков страховых взносов от обязанности подавать расчеты в случае, если они не ведут финансово-хозяйственную деятельность и не выплачивают вознаграждения физлицам. Поэтому «спящая» компания обязана сдать РСВ с нулевыми показателями (см. «ООО не платит зарплату и не ведет деятельность: нужно ли сдавать нулевой РСВ?»).
Кроме того, есть арбитражная практика, которая подтверждает, что блокировка счета за несданный РСВ в отношении директор-единственного учредителя — законна (постановление АС Уральского округа от 28.09.20 № Ф09-5374/20; см. «Могут ли налоговики заблокировать счет за непредставление нулевого РСВ на директора‑учредителя: позиция суда»).
Бесплатно заполнить, проверить и сдать нулевой РСВ через интернет