Тонкая грань между незаконным и обоснованным разделением.
Разделение бизнеса до сих пор является одним из самых популярных методов оптимизации налогового бремени. И при этом весьма рискованным. В последние два года Налоговая служба обращает самое пристальное внимание на дробление компаний, называя этот способ ведения деятельности «агрессивным механизмом» ухода от налогов (письмо ФНС № ЕД-4-9/22123» от 31.10.17). Хотя закон (относительно новая статья 54.1 НК РФ) прямо не запрещает налогоплательщику оптимизировать свои расходы и налоговые обязательства, выстраивая хозяйственные операции тем или иным способом, у чиновников ФНС появилась к ним масса претензий. Споры с контролирующими органами плавно перетекают в суды, где исход дела целиком зависит от того, насколько собственники продуманно отнеслись к процессу структурирования бизнеса.
Предлагаем некоторые рекомендации по организации процесса, которые помогут выстоять в «схватке» с налоговым органом.
Во-первых, готовим грамотное обоснование.
Цель структурных изменений – не налоговая экономия, а обособление субъектов как следствие естественного развития бизнеса. Например, компания использует дополнительные ресурсы для развития отдельной бизнес-единицы, которая будет заниматься реализацией нового товара через иные каналы сбыта. За счет вывода непроизводственного либо непрофильного актива достигается экономическая выгода. То есть цель вполне конкретная, разумная и деловая (хозяйственная).
Во-вторых, проводим фактическое обособление субъектов и организационное разделение деятельности.
Каждая хозяйствующая единица должна обладать своим отдельным имуществом для самостоятельного осуществления коммерческой деятельности, то есть все необходимые активы (материальные и нематериальные) учитывать на своем балансе. В идеале – иметь собственное отдельное помещение, персонал и материально-техническую базу (телефоны, IP-адреса, кассовую технику и т.п.).
Коммерческую самостоятельность также подтверждают различия в видах деятельности (разные коды ОКВЭД, лицензии) и средства индивидуализации (собственный сайт, фирменные бланки, визитки).
При том не только имущество должно быть своим, но и контрагенты. Если они все же общие, то целесообразно было бы поделить их по какому-либо признаку, например, территориальному.
Расчетно-кассовое обслуживание также желательно вести в разных банках, исключая денежные расчеты между взаимозависимыми субъектами. Перетекание финансовых средств внутри группы – дело, конечно, обычное, но все же стоит избегать «междусобойчики» в виде займов, несения расходов друг за друга, распределения дивидендов учредителями т.п. Иначе обвинение в единстве деятельности будет очень сложно опровергнуть.
В-третьих, разносим во времени момент дробления и расширения бизнеса.
Если новые хозяйствующие субъекты, применяющие специальные налоговые режимы, появились незадолго до повышения стоимости активов компании (и превышения лимитов), будет очень сложно доказать реальность и экономическую целесообразность разделения. Контролирующие органы увидят в этом только налоговую экономию. Поэтому такие процессы стоит либо планировать заблаговременно, либо использовать «возрастные» компании (зарегистрированные в предыдущие годы).
И последнее доказательство разумного дробления – незначительное снижение налоговой нагрузки.
Если в результате разделения бизнеса бюджету не причинен значительный ущерб, это позволит снизить накал страстей при обосновании коммерческой выгоды.
Что интересно, суды многократно отмечали, что сам по себе факт взаимозависимости хозяйствующих субъектов, не может являться достаточным основанием для обвинения в искусственном разделении бизнеса с целью получения выгод от применения специальных налоговых режимов. Если (!) компании осуществляют свою деятельность самостоятельно. Закон также указывает не вменять налогоплательщику в вину, если такой же результат коммерческой деятельности можно было бы получить при использовании других операций. Налоговые органы не могут понуждать хозяйствующих субъектов к выбору способов ведения бизнеса.
Только лишь указание, что компании после разделения применяют специальный налоговый режим (в форме ЕНВД или УСН), еще не является достаточным доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. При возникновении подозрений налоговому органу следует установить все обстоятельства в их взаимосвязи. А собственникам бизнеса следует основательно готовиться к обоснованию разумной цели дробления и выбора налогового режима для каждого вида деятельности.
Следует признать, пристальное внимание проверяющие органы уделяют не только низконалоговым режимам, но и операциям (сделкам), направленным на завышение расходов и получение налоговых вычетов (возмещение НДС). Обвинение в незаконном дроблении может обернуться предпринимателям внушительным штрафом – 40 % от той суммы, что насчитают налоговики как неуплаченный налог. Более того, ответственным лицам грозит реальная уголовная ответственность: от штрафа до лишения свободы с запретом занимать определенные должности. Это касается не только директора, бухгалтера, но и собственников. Более того, в случае недостаточности средств для расчетов с кредиторами, в том числе государством, персональную субсидиарную ответственность несут все те же лица. Причем вина контролирующих лиц презюмируется, то есть руководитель (учредитель или иной представитель КДЛ) будет должен сам доказывать экономическую целесообразность решений, принятых за последние три года, и приводить достаточные обоснования своей невиновности за финансовую несостоятельность компании. И здесь судебная практика неутешительная: набирают обороты процессы по восполнению бюджета за счет средств контролирующих должника лиц.
Ограниченные риски учредителя в пределах вклада в уставной капитал компании остались в прошлом. Принимая решение о формальном дроблении бизнеса, владельцам следует здраво оценить риски и выгоды от разделения бизнеса. Если принято решение о структурировании, то в первую очередь следует готовить развернутое обоснование экономической целесообразности дробления и самостоятельности обособленных бизнес-единиц. В идеале, разделение должно привести к снижению затрат и получению прибыли. Субъекты должны иметь необходимые материальные и трудовые ресурсы, офисные и складские помещения, свои рынки сбыта и своих контрагентов, а также нести расходы за счет собственных ресурсов (налоги, аренда и др.). Все это собственники должны быть готовы документально подтвердить в любой момент времени. Иначе риски слишком велики.