В предыдущих статьях (тут и тут) мы затрагивали общие вопросы формирования списков объектов в соответствии со ст. 378.2 Налогового кодекса РФ, а также вид разрешенного использования земельного участка как критерий включения объекта капитального строительства в такой список.
Напомним, что в прошлом году Конституционный суд Российской Федерации кардинально подошел к данному вопросу, указав, что положения земельного и градостроительного законодательства не предназначены регулировать установление или исчисление налога на имущество организаций. На основании чего суд признал здание не предназначенным и фактически не используемым для размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания с учетом 20%-ного критерия, предусмотренного подпунктом 2 пункта 4 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.
Вот об этих 20-ти процентах, в контексте московского регулирования, мы с вами и поговорим.
Итак, в 2014 году Правительством Москвы принято Постановление №257-ПП, которым установлен порядок определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения. Забегая вперед отметим, что документ получился весьма противоречивым, не отражающим ни интересы Москвы, ни интересы собственников объектов налогообложения.
Сначала приведем немного фактов:
— Согласно Постановлению, Государственной инспекцией по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы проводятся мероприятия по определению вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения.
— Мероприятия по определению вида фактического использования осуществляются в целях выявления недвижимого имущества, признаваемого объектом налогообложения, в отношении которого налоговая база определяется как кадастровая стоимость имущества.
— В ходе проведения осмотра, работниками Госинспекции (сейчас такие функции переданы ГБУ «МКМЦН») осуществляется проход на территорию предпринимателя – собственника недвижимого имущества, производится фотосъемка (при необходимости видеосъемка), фиксирующая фактическое использование указанного здания (строения, сооружения) и нежилого помещения, а также фотосъемка (при необходимости видеосъемка) информационных стендов с реквизитами организаций, осуществляющих деятельность в указанном здании (строении, сооружении) и нежилом помещении.
— не позднее 1 ноября каждого календарного года информация об объектах нежилого фонда, в отношении которых проведены мероприятия по определению вида фактического использования, направляется Госинспекцией по недвижимости в Департамент экономической политики и развития города Москвы. Согласно полученной информации, на очередной налоговый период формируется новый перечень объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость.
Таким образом, де-факто перед нами проведение контрольных мероприятий в виде проверок в отношении предпринимателей – собственников недвижимого имущества, по результатам которых наступают определенные правовые последствия в отношении проверяемых.
Важно отметить, что на этапе согласования документ получил существенную критику, в том числе со стороны уполномоченного по защите прав предпринимателей в городе Москве, который справедливо указывал на недостатки документа, обращая внимание, что подобные проверки следует проводить в строгом соответствии с Федеральным законом №294-ФЗ. Но Москва старательно уводит подобные действия из сферы законодательства о защите прав юридических лиц при осуществлении государственного и муниципального контроля. В итоге документ был принят и в настоящее время активно используется Правительством Москвы для формирования Перечня, при этом документ содержит совершенно фантастические положения, которые лишают собственника прав на своевременное информирование и обжалование действий инспекторов. Посудите сами:
— действующий порядок осмотра не содержит положений о необходимости предварительного уведомления о проведении мероприятия;
— постановлением не предусмотрен порядок подачи возражений собственника на составленный инспектором акт;
— действующий порядок установления фактического обследования не предусматривает обязательной выдачи акта собственнику, только по запросу последнего с приложением документов о собственности.
В итоге о результатах таких проверок налогоплательщик узнает по факту получения уведомления от налоговой, когда ушли и сроки обжалования, и ситуация с использованием самого здания могла существенно поменяться.
Еще один момент, который нельзя не отметить - само обследование. Исходя из действующего законодательства, обследованием является непосредственный осмотр помещений внутри здания с целью определения фактического использования. При этом никакие документы, замеры, опросы сотрудников не проводятся, только визуальный осмотр и внутреннее убеждение инспектора. Да, законодателем легально дан термин «офис», но формулировка настолько обширная, что на практике офисами становятся и конструкторские бюро, и кабинеты сотрудников Федеральной таможенной службы и т.п. Очередной абсурд, не иначе. Однако с таким произволом властей можно и нужно бороться. Более того, существующая судебная практика, вопреки всему и несмотря ни на что, полностью на стороне налогоплательщика. Давайте разбираться.
Итак, ваш объект внесли в Перечень и основанием для включения стал акт Государственной инспекции по недвижимости города Москвы. Что можно сделать?
Первый вариант
Сначала следует оценить правомерность включения в список объектов по кадастровой стоимости. Если это торговый центр, ресторан или банк, то исключение невозможно, если же спортивный центр или заводоуправление, что еще встречаются в Москве, то это 100%-ный выигрыш.
Бывают и более спорные ситуации, когда огромное административное здание сдается в аренду полностью. У всех арендаторов свой вид деятельности и формат использования помещений. Здесь мы возвращаемся к тем самым 20%: если общепит, офисные или торговые помещения занимают 20 и более процентов общей полезной площади, то формально у суда отсутствуют основания для удовлетворения соответствующих исковых требований. Нюанс и здесь есть — помещения, используемые для размещения генерального директора производственной компании (строительство, монтаж и т.п.) или некоммерческой организации, не являются офисами, так как представляют собой один из этапов производственной деятельности, либо деятельность не связана с извлечением прибыли.
Как доказывать? Надо сказать, что Налоговый кодекс РФ прямо говорит, что договоры аренды не являются доказательствами фактического использования объекта (и это правильно), но на практике Московский городской суд настойчиво просит административных истцов предоставлять такие договоры, причем с актами приема-передачи помещений. Нередко помогают и фотоматериалы, документы бухгалтерского учета или даже из сети Интернет. Безусловно, следует подготовить свой расчет используемых площадей и представить техническую документацию, из которой следует, что ваш объект изначально не предназначен для размещения офисов, торговых помещений или общественного питания.
Второй вариант
Оспорить действия Государственной инспекции путем составления акта обследования. Практика очень свежая — в 2020 году состоялось первое решение по данной тематике, а в 2021 году мы начали активно развивать данное направление и пока арбитражные суды полностью на стороне налогоплательщика. Отметим, что в первом варианте мы идем в суд общей юрисдикции за оспариванием нормативного акта. Здесь же мы обращаемся в арбитражный суд за оспариванием действий государственного органа. Законодателем установлен пресекательный срок для подачи заявлений подобного рода — 3 месяца. Если срок вами пропущен, можно самостоятельно вызвать Госинспекцию. Вероятнее всего инспектор выдаст вам «отрицательный» акт. Именно с «отрицательным» актом и следует обращаться в суд. По итогам рассмотрения дела арбитражный суд вынесет решение, в котором обяжет Госинпекцию внести изменения в акт обследования. Внесенные изменения позволят либо исключить объект из Перечня (без дополнительного обращения в Мосгорсуд), либо применить льготу, о которой мы с вами говорили в первой статье.
В заключение приведем пару судебных актов из нашей практики: