В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к прямо поименованным последствиям.
Картели несут повышенную общественную опасность, которая выражается в ограничении конкуренции путем заключения незаконных соглашений, направленных на ущемление интересов потребителей и незаконного извлечения сверхприбыли.
Картель - это единственное на сегодняшний день нарушение антимонопольного законодательства, которое является преступлением и за совершение которого лицо подлежит уголовной ответственности.
Еще недавно в России был запрещен только картель продавцов, однако с вступлением в силу "четвертого антимонопольного пакета" с января 2016 года под безусловный запрет подпадает и картель покупателей.
Законодатель, таким образом, называет соглашение картелем не только тогда, когда оно привело к одному из указанных выше последствий, но и когда соглашение потенциально в будущем может привести к таким последствиям, по мысли законодателя, такое соглашение является картельным.
Поэтому при анализе состава данного правонарушения следует различать два вида последствий: действия субъектов приводят к прямо поименованным в статье последствиям или же только могут к ним привести.
В том случае, если действия субъектов-конкурентов приводят к прямо поименованным последствиям, мы рассматриваем материальный состав правонарушения. Антимонопольным органом должно быть установлено: наличие субъектов-конкурентов, факт заключения и реализации соглашения, наступление указанных в статье последствий, а также причинно-следственной связи между действиями субъектов и наступившим последствием.
Если же предполагается, что действия субъектов-конкурентов только могут привести к прямо поименованным последствиям, то антимонопольный орган сводит данное правонарушение к формальному составу.
Однако данный состав правонарушения не является формальным в связи с тем, что антимонопольному органу нужно установить реальную возможность наступления последствий. В то время как в формальном составе не требуется наличия фактического или теоретического наступления последствий. В случае с картельным соглашением наступление последствий ставится в зависимость от времени. Следовательно, данное правонарушение для цели характеристики объективной стороны должно квалифицироваться как неоконченное правонарушение материального состава.
Картельный сговор как правонарушение носит длящийся характер, независимо от категории «приводят» (что является материальным составом) или «могут привести» объективная сторона по объему доказывания должна быть идентична.
Позиция ФАС России относительно объема доказывания сводится к следующему – картели запрещены вне зависимости от того, установлено ли антимонопольным органом, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Антимонопольному органу достаточно установить, что в результате заключения картеля наступили последствия, указанные в подп. 1 - 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако антимонопольный орган не должен доказывать, что в результате заключения картельного соглашения конкуренция оказалась или могла оказаться ограниченной. В этом смысле в отношении картеля принято говорить, что картельные соглашения запрещены per se, т.е. сами по себе, вне зависимости от их влияния на состояние конкуренции на товарном рынке.
Здесь следует четко разграничивать признаки ограничения конкуренции и последствия заключения соглашений (картельного сгвовора), прямо поименованные в ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Как видно из таблицы, каждое последствие, поименованное в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, является признаком ограничения конкуренции по смыслу ст. 4 Закона о защите конкуренции, что приводит к противоречиям в применении ст. 11 Закона о защите конкуренции.
На практике порой происходит подмена понятий, в результате чего последствия, прямо поименованные в статье, толкуются антимонопольным органом как признаки ограничения конкуренции, от доказывания которых антимонопольный орган освобожден.
Таким образом, антимонопольный орган искусственно сузил состав правонарушения до формального, что подтверждается решениями антимонопольных органов, и впоследствии отражается в решения судов.
В рамках доказывания картеля правоприменителю достаточно доказать заключение такого соглашения, без необходимости доказывания ограничения конкуренции.
Московское УФАС России в Решении от 09.04.2018 по делу № 77-Х-292/17 установило: «Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел. При нарушении хозяйствующим субъектом п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется».
В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.10.2018 № Ф05-15907/2018 по делу № А40- 177996/17 было указано, что анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел. При нарушении хозяйствующим субъектом п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется.
Несмотря на существующую тенденцию сужения состава до формального, суды нередко указывают на то, что антимонопольному органу необходимо доказывать наступление (либо возможность наступления) последствий, экономическую целесообразность участия субъектов в соглашении (например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2019 № Ф08-1190/2019 по делу № А63-2138/2018, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.02.2017 № Ф01-6458/2016 по делу № А82-10798/2015).
Европейской комиссией используется следующий подход по вопросу доказывания наличия или отсутствия антиконкурентного соглашения:
Выделяют две модели доказывания:
1) по цели соглашения.
2) по последствиям.
В том случае, если будет доказано, что первоначальная цель субъектов-конкурентов состояла в ограничении конкуренции, то комиссия освобождается от доказывания последствий антиконкурентного соглашения.
Однако если цель однозначно установить не удается, то комиссия обязана доказать наступившие последствия от действий субъектов. Последствия оцениваются путем сравнения двух моделей рынка по следующему алгоритму:
I. В том случае, если антиконкурентное соглашение было исполнено:
1. Какие последствия для рынка и конкуренции наступили вследствие реализации соглашения.
2. Какие последствия для рынка и конкуренции наступили бы, если бы соглашение не было заключено.
II. В том случае, если антиконкурентное соглашение не было исполнено:
1. Какие последствия для рынка и конкуренции наступили бы, если бы соглашение было исполнено.
2. Какие последствия для рынка и конкуренции наступили бы, если бы соглашение не было заключено. Таким образом, данный анализ позволяет с высокой точностью установить, действительно ли действия субъектов-конкурентов привели к антиконкурентным последствиям.
Полагаем, что в условиях ужесточения ответственности, в том числе наличия уголовной ответственности, за участие в картельном сговоре в России, необходимо урегулировать вопрос доказывания состава данного правонарушения (преступления) в полном объеме.
На настоящем этапе следует отметить, что стандарт доказывания по делам о доказывании картелей антимонопольными органами повышается.
Незаконность образования картелей заставляет их участников всеми возможными способами маскировать деятельность, связанную с ними. С учетом этого антимонопольные органы, несмотря на довольно обширные возможности по формированию доказательственной базы (в частности, право запрашивать информацию, которая составляет коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), часто вынуждены класть в основу своей позиции совокупность косвенных доказательств.
Даже при таких, казалось бы, некомфортных условиях к доказательствам антимонопольного органа суды предъявляют повышенные требования. Кроме существования собственно соглашения между сторонами, такие доказательства должны свидетельствовать о наличии экономических последствий в виде негативного эффекта на товарный рынок (см. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2016 г. N 305-АД14-5512) или получении выгоды участниками такого соглашения (Решение Арбитражного суда города Москвы от 2 марта 2018 г. по делу N А40-244954/17-153-1563).
Такой подход судов сформировался и закрепился именно в последние годы. Существовавшая ранее практика была не такой однозначной. Часто суды, руководствуясь формальным подходом, признавали наличие антиконкурентных соглашений, исходя из запрета картелей per se, ссылаясь при этом на отсутствие требований закона об обязательном наличии негативных последствий (см. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2012 г. по делу N А65-9084/2011).
Как кажется, укрепление на уровне судебной практики четкого стандарта доказывания в соответствии с существующим ныне подходом позволяет представителям бизнеса быть смелее и выбирать наиболее подходящую модель взаимодействия, антимонопольным органам - готовить доказательственную базу по такого рода делам в соответствии с едиными и ясными правилами, а судам – выносить решения, в обоснованности и доказанности которых не придется сомневаться.