Можно назвать две причины, которые привели к тому, что ФАС задалось вопросом необходимости разграничения этих понятий: «используемый» и «поставляемый» товар:
- недобросовестность некоторых заказчиков, которые намеренно «затачивали» госзаказ под «своего» поставщика, требуя в документации указывать конкретные характеристики продукции там, где они не имеют право это делать;
- некомпетентность ответственных сотрудников, которые при составлении закупочной документации не разбирались с терминологией и также устанавливали требование о конкретных параметрах товара.
Оба эти случая приводили к тому, что грамотные поставщики начинали жаловаться на заказчиков в ФАС, а ведомство, разобравшись в вопросе, принимало сторону первых.
В июне 2020 года антимонопольная служба опубликовала информационное письмо, в котором выразило свою позицию. А в феврале 2021 года эту точку зрения поддержал еще и Верховный суд.
Как ФАС объясняет различие между используемым и поставляемым товаром в закупках?
С 01.01.2020 года вступил в силу 449-ФЗ, который серьезно изменил подход к указанию страны происхождения товара в заявке. С этим нововведением была связана необходимость заменить терминологию, касающуюся продукции. А именно «используемый» товар был заменен на «поставляемый» в некоторых местах закона, так как на практике происходит так, что поставляемые изделия (например, техника, оборудование, офисная мебель) приобретаются заказчиками не только в рамках поставок, но и при выполнении работ и оказании услуг.
Несмотря на интуитивное понимание разницы между этими двумя формулировками, в закупочной системе до 2020 г. возникали неприятные ситуации, связанные с тем, что заказчики требовали от поставщиков указывать конкретные характеристики товаров там, где это делать было нельзя. Росло недовольство участников закупок, в отношении которых заказчики вели себя неправомерно, а участники, в свою очередь, абсолютно законно жаловались на противоположную сторону в ФАС. Все это привело к тому, что антимонопольная служба подготовила информационное письмо, проводившее грань между понятиями товара «используемого» и «применяемого» (Письмо № ИА/53616/20 от 25.06.2020 г. ).
Используемые товары – это те, которые применяются при выполнении каких-либо работ, но сами объектом закупки не являются. В качестве примера ведомство приводит следующий случай: заказчик организовал закупку на проведение ремонта помещения. Исполнитель в ходе работ будет использовать, например, обои, клей, гипс и т.д. В отношении данной вспомогательной продукции заказчик не вправе устанавливать требование об указании конкретных параметров, так как они не являются предметом контракта. Объектом же закупки является комплекс действий по ремонту здания.
Поставляемые товары – это та продукция, которую поставщики передают принимающей стороне по товарной накладной и информация о ней указывается в бухгалтерской документации. В отношении поставляемых товаров заказчик может требовать указание конкретных характеристик. Эти характеристики исполнитель прописывает в своей заявке на участие в торгах. Помимо конкретных параметров продукции заказчик вправе установить требование о товарном знаке. Если возьмем тот же ремонт помещения, при котором подрядчик должен установить кондиционер, то в отношении кондиционера заказчик может потребовать указать конкретные показатели, так как техника не относится к строительным материалам и не является «расходником» при проведении ремонта. Этот пример также приводит ФАС в своем информационном письме.
Исходя из собственной практики, антимонопольное ведомство делает следующие выводы: исполнитель при подаче заявки должен отразить только свое согласие на выполнение работ, а заказчик не может требовать конкретных параметров используемой продукции.
Дорогие друзья, на этом статья не заканчивается. Полную версию Вы можете прочитать на нашем сайте, перейдя по этой ссылке. В продолжении узнаете, как понять, что товар относится именно к используемым (дадим конкретные критерии).
Опишем позицию Верховного суда, и на основании чего он разделил мнение ФАС.
Приведем интересные случаи из практики московского и питерского ФАС, когда ведомства становились на сторону поставщиков.