Александр Смирнов
Продолжение статьи, начало читайте: Сложившаяся практика беззакония и произвола в наркоделах позволяет утверждать о незаконности всех уголовных дел по наркотикам
6. Ко мне обратились граждане, не согласные с моим доводом о достаточности констатации наличия лишь одного-двух, но существенных, нарушений, допущенных органами предварительного расследования и судом, для пересмотра приговора вышестоящими судебными инстанциями.
Изучая вопрос законности и методики проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) и легализации их материалов, при этом работая со стороны защиты обвиняемых, я столкнулся с тем, что руководители оперативных служб, реализуя материалы ОРМ, не понимают, в каких случаях материалы ОРМ составляют государственную тайну, а в каких нет и при выявлении в ходе ОРМ признаков состава преступления просто направляют их для разрешения в соответствующие органы. То же непонимание оперативными работниками царит и в сфере понятия субъекта приобретения наркотических средств в ходе ОРМ. Как оказалось, в практике довольно часто в качестве «закупочных» используются граждане, у тому же наркозависимые и законность такой тактики не вызывает сомнений не у следственных органов, ни у суда.
Эти два принципа – может ли гражданин выступать в качестве «закупщика» наркотических средств и являются ли материалы о ходе проверочной закупки государственной тайной – и выступают темой нижеприводимых доводов и суждений.
6.1. Гражданин как приобретатель в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка»
Законодательно оперативно-розыскная деятельность закреплена и регламентирована Федеральным законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», который определяет ее содержание и закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).
Оперативно-розыскная деятельность, осуществляемая гласно и негласно, проводится в целях обеспечения защиты жизни, здоровья, прав и свобод личности, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств (ст. 1 Закона «Об ОРД»).
При наличии сведений о фактах совершения противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в целях выявления таких действий, а также лиц и преступных групп, в них участвующих, ст. 6 Закона «Об ОРД» дает возможность осуществлять целый комплекс розыскных мероприятий.
Один из распространенных методов работы в рамках ОРД в противодействии наркотикам является такой комплекс оперативно-розыскных мероприятий, как «проверочная закупка».
Сущность «проверочной закупки» заключается в совершении мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в торговле запрещенными в гражданском обороте предметами (в нашем случае - наркотиками) с целью подтверждения факта конкретного правонарушения.
Принятие решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия должно быть обоснованным.
Так, при установлении факта незаконного оборота наркотических средств оперативным работником составляется рапорт на имя руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в котором указываются обоснования необходимости проведения проверочной закупки. При утверждении руководителем данного рапорта составляется постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, в котором указывается лицо, привлекаемое в качестве покупателя. Постановление о проведении проверочной закупки подлежит обязательному утверждению руководителем органа, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 8 Закона «Об ОРД»).
Законодательством определено два основаниями для проведения ОРМ.:
- ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого или совершенного противоправного деяния, связанного с незаконным оборотом наркотиков, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
- наличие возбужденного уголовного дела и поручения следователя по нему, адресованного оперативным работникам.
Поручение должно носить характер постановки общей задачи перед органом дознания о проведении розыскных мероприятий, а орган дознания самостоятельно определяет мероприятия и формы их проведения.
Согласно ч.5 ст. 6 Закона об ОРД, «Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе».
Исходя из указанного, субъекты оперативно-розыскной деятельности можно подразделить на:
а) оперативно-розыскные органы, их должностные лица, непосредственно и лично организующие и осуществляющие проведение оперативно-розыскных мероприятий
б) специалистов и должностных лиц, осуществляющих помощь в организации и проведении оперативно-розыскного мероприятия. К таковым относятся как должностные лица и специалисты, обладающие научными, техническими и специальными знаниями (техники, эксперты, операторы, переводчики и др.) и состоящие в штатах правоохранительных органов, так и специалисты, являющиеся сотрудниками гражданских учреждений, институтов, предприятий, привлекаемые на время подготовки или осуществления ОРМ на различных основаниях.
в) граждан, привлеченных с их согласия на гласной и негласной основе и для оказания помощи в проведении ОРМ.
Гражданские лица, содействующие оперативно-розыскным органам, вправе оказывать такую помощь как на контрактной основе, так и без заключения контракта, при этом в правомочия указанных лиц входит:
· Оказания (разовое или на постоянной основе) органам помощи при подготовке или проведении ОРМ;
· Сохранение в тайне сведений, ставших им известными в ходе подготовки или проведения ОРМ, о чем с указанных лиц берется расписка;
· Запрет предоставления органам заведомо ложной информации.
В зависимости от характера участия, помощь граждан может выражаться только в следующем:
· предоставление информации;
· предоставление необходимых знаний, умения, навыков.
Частью 6 ст. 6 Закона об ОРД запрещено проведение оперативно-розыскных мероприятий не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами. Более того, согласно статьи 18 Закона об ОРД на лиц, оказывающих содействие органам внутренних дел в осуществлении оперативно - розыскной деятельности на бесконтрактной основе гарантии государства по социальной и правовой защите не распространяются.
Как следует из вышеуказанного, гражданин не может привлекаться в качестве «закупочного» в ходе проведения ОРМ.
Субъектом же исполнения приказа может быть только подчиненное ему лицо. Отметим, что согласно воли законодателя, должностное лицо, осуществляющее ОРД, в ходе проведения ОРМ подчиняется только непосредственному и прямому начальнику. При получении приказа или указания, противоречащего закону, оно обязано руководствоваться законом (ч. 3 ст. 16 Федерального Закона об ОРД). Так, Федеральный Закон об ОРД, а также Федеральный закон «О государственной гражданской службе в РФ» (части 2 и 3 статьи 15) возлагает обязанность оценивать законность полученного предписания на непосредственного исполнителя – подчиненного. В данном случае подчиненный, если последний, совершая какое-либо деяние во исполнение приказа, отнесся к этому легкомысленно или небрежно, т.е. неумышленно, подлежит уголовной ответственности только в том случае, если за совершенное им деяние установлена уголовная ответственность (согласно ч. 2 ст. 42 УК РФ лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях).
Таким образом, только на сотрудников правоохранительных органов возлагается обязанность непосредственного приобретения наркотических средств при проведении проверочной закупки. В этой связи полагаю, что мнение различных должностных лиц властных органов, а также авторов публикаций, что субъектом проведения проверочной закупки могут являться граждане, давшие согласие на участие в проверочной закупке (в том числе сплошь и рядом привлекаемые для этой цели наркозависимые лица), не основано на законе.
Противное мнение порождает несуразность: гражданин по поручению(!!!) оперативного работника приобретает наркотические средства…?!
К сожалению, при том, что такая форма истолкования «проверочной закупки» широко распространена, Пленум Верховного Суда от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» не дал разъяснения понятию субъекта проверочной закупки.
При этом Пленум, выдав в абзаце 2 пункта 14 указанного постановления свое пояснение «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния», но при этом не дав разъяснения, кто является субъектом непосредственно проведения проверочной закупки, в приведенном тексте все-таки высказался по этому поводу, заявив о «деятельности сотрудников оперативных подразделений», исключив, таким образом, деятельность граждан.
Таким образом, гражданин, давший согласие сотрудникам милиции на участие в проверочной закупке в качестве закупщика и приобретшего по их просьбе и на их средства наркотические средства, не обладает иммунитетом и в его действиях содержится состав преступления, предусмотренный ст.228 УК РФ, за что в определенной степени гражданин- «закупщик» обязан быть подвергнутым уголовному преследованию.
Возможность освобождения закупщика от уголовной ответственности в связи с «добровольной выдачей приобретенного наркотического средства и активным способствованием раскрытию преступления» в подобных случаях сразу должно быть поставлено под серьезной степени сомнени:
- во-первых, «добровольной выдачи» уголовным и уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено, законодательством предусмотрена добровольная «сдача» наркотических средств;
- во-вторых, «добровольная сдача» возможна только при наличии реальной возможности распорядиться ими иным способом. А какое может быть «иное» распоряжение, когда приобретатель при проверочной закупке находится под постоянным аудио-видео и иным контролем и лишен возможности скрыть приобретенное?
- в-третьих, «активное способствование раскрытию преступления» должно быть соединено с «добровольной сдачей», чего, увы, исходя из пункта 2, просто не может быть. Имеет место игнорирование правоприменителями примечания 1 к статье 220 УК РФ.
Выводы:
1. Гражданские лица, участвующие по просьбе сотрудников правоохранительных органов в качестве покупателя в проверочной закупке и приобретающие на деньги указанных органов наркотические вещества, совершают преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ, т .е. незаконное приобретение наркотических веществ.
2. Основание освобождения от уголовной ответственности как гражданина – закупщика, так и оперативных сотрудников как организаторов и соисполнителей для такого преступления на основании пункта 1 Примечания к ст. 229 УК РФ является заведомо незаконным по вышеуказанным причинам.
Законность действий сотрудников правоохранительных органов, сведшееся к подстрекательству, организации и пособничеству совершения преступления «закупочным», выразившееся в склонении гражданина, не являющегося сотрудником правоохранительных органов и не обладающего властными полномочиями лично приобретать наркотические вещества, запрещенные в свободном обороте, предоставление ему для этого финансовой и иной помощи в их приобретении правоохранительными органами и судом при этом не рассматриваются.
А между тем такие действия оперативных сотрудников образуют состав преступления, предусмотренный как статьями 33, 228 УК РФ, так и статьей 286 УК РФ – соучастие в форме подстрекательства, организации, пособничества в незаконном приобретении наркотических средств и превышение должностных полномочий.
6.2. Гриф секретности как обязательная часть ОРМ и материалов ОРМ
К сожалению, привлечение в качестве «закупочного» (приобретателя) гражданина - не единственная ошибка практикующих оперативно-розыскную деятельность правоохранительных органов.
Наряду с раскрытием сведений, составляющих гостайну, посторонним лицам (гражданам, в том числе привлеченным к ОРМ наркоманам), распространенным являются передача материалов ОРМ «проверочная закупка» в органы предварительного следствия без их рассекречивания, что является грубым нарушением законодательства в сфере сохранения государственной тайны.
Как известно, все оперативно-розыскные мероприятия можно разделить по специфике проведения на две группы:
- гласные;
- негласные.
Под гласными мероприятиями следует понимать действия органов, осуществляющих ОРД, без сокрытия, во-первых, самого факта осуществления каких-либо действий, а во-вторых, лиц, их осуществляющих. Например, опрос оперативным работником лиц, находящихся на месте происшествия, с целью выявления очевидцев и установления обстоятельств совершенного преступления проводится, как правило, гласно. При гласном проведении оперативно-розыскных мероприятий может зашифровываться (скрываться) их истинная цель. Так, гласно проводя обследование участка местности, оперативный работник может скрывать цель своих действий путем сообщения заинтересованным лицам соответствующей маскирующей информации.
Негласное проведение оперативно-розыскных мероприятий предполагает сокрытие от заинтересованных лиц (заподозренных, разрабатываемых, подозреваемых, обвиняемых и др.) факта осуществления каких-либо действий и лиц, их проводящих (оперативных работников, лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим ОРД, и др.). Таким образом, негласность является способом обеспечения конспирации. Кстати, негласность проведения ОРМ допускает даже проникновение в жилище граждан в их отсутствие с целью установления в ней «жучков» (разумеется, при наличии на то судебного «благословения»).
Запрещенные к свободному обращению предметы не имеют свободного обращения, т.е. не могут реализовываться путем открытой продажи, в связи с чем орган, проводящий в отношении оборота таких предметов оперативные мероприятия, ВСЕГДА действует также негласно, под определенной легендой, прикрытием, скрывая от окружающих истинные мотивы своих действий.
Согласно статье 2 Закона РФ «О государственной тайне» государственная тайна – это защищаемые государством сведения в области, в том числе, оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.
Пунктом 4 Статьи 5 вышеуказанного Закона устанавливается, что в перечень сведений, составляющих гостайну, входят сведения в области оперативно-розыскной деятельности «о силах, средствах, об источниках, о методах, планах и результатах… оперативно-розыскной деятельности,… о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими… оперативно-розыскную деятельность».
Отнесение сведений о негласных оперативно-розыскных мероприятий к сведениям, составляющим государственную тайну, установлено также статьей 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая гласит, что «Сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность».
Инструкциями «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденными во исполнение вышеуказанных законов совместными приказами (ранее - ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ, СВР РФ от 13 мая 1998 года, в недавнем времени - МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России ФСКН России, СК России №776/703/509/507/1820/42/535/398/68 от 27.09.2013 года)
и зарегистрированными Министерством юстиции РФ, расписан соответствующий порядок со ссылкой на обязательность наличия постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, что подразумевает передачу в установленном законодательством Российской Федерации и Инструкцией порядке конкретных оперативно - служебных документов, сведения в которых составляют государственную тайну и которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены либо для цели возбуждения уголовного дела, либо в целях приобщения к уголовному делу, уже находящемуся в производстве следственного органа.
Выводы:
Таким образом, материалы ОРМ по результату проведения проверочной закупки составляют государственную тайну и не могут быть переданы для производства следствия ни в следственные органы, ни в суд без вынесения постановления руководителем органа, осуществлявшего данное ОРМ, о их рассекречивании, а переданные материалы подлежат бесспорному возвращению инициатору проведения ОРМ и не могут быть положены в основу гласного расследования преступления следственными органами.
Разглашение сведений, составляющих государственную тайну, лицом, которому она была доверена по службе, а именно руководителем оперативного органа путем передачи такого материала без рассмотрения вопроса о возможности снятия с них грифа «Секретно» и вынесения соответствующего постановления об их рассекречивании, принимая во внимание, что оглашенные сведения, таким образом, становятся достоянием других лиц, не допущенных к государственной тайне (следователей, адвокатов, секретарей судебных заседаний, судей, а также граждан, включая наркозависимых лиц), полагаю, что такие действия должностного лица образуют состав преступления, предусмотренный статьей 283 УК РФ.
Примечание автора:
Наркодела страшны своим беззаконием сами по себе. Но особо чудовищное беззаконие творилось в "наркоделах" за заведомо законный, не ограниченный коммерческий оборот всем знакомого по рулетам, булкам, присыпкам на бубликах и сушках мака пищевого! Когда, следуя логике следователей, прокуроров и судей в таких уголовных делах, они сами, потребляя рулеты и булки с маком, всегда содержащие в себе вместе с семенами наркотические средства ("маковую солому" и опий), обязаны рассматриваться как потребители наркотиков - как наркоманы...
Кстати, мною вышеизложенные доводы в части проведения ОРМ вполне распространимы и на составы иных статей УК РФ. Нам же часто показывают, как "берут с поличным" тех же взяточников, вбрасывают фотографии с обнаруженными операми коробами с денежными купюрами и тому подобное - достаточное для возбуждения УД, но не допустимое в целях доказывания в самом уголовном деле!
Даже преступившие закон вправе быть преследуемы строго по закону. Сам приговор обязан соответствовать предписаниям статьи 297 УПК РФ! А у нас проводятся заседания по наркоделам при, как правило, даже отсутствии на столе председательствующего наркотика - предмета преступления. То есть игнорируется и основополагающий принцип правосудия, предусмотренный статьями 240 (ч. 1) и 302 (ч. 4) УПК РФ.
Во всяком случае, это мое утверждение (о фактическом отсутствии наркотиков) истинно для ВСЕХ так называемых "маковых" уголовных дел.
4 февраля 2021 года