Привлечение к субсидиарной ответственности членов совета директоров, можно сказать, бесконечная и резонансная тема.
Судебная практика не может выработать единый подход к рассмотрению данного вопроса, и пока, все указывает на то, что привлечь конкретного участника совета директоров к субсидиарной ответственности при хорошо проработанных механизмах защиты, довольно сложно.
Разберемся почему.
В соответствии с определениями как данными в старой редакции Закона о банкротстве, которая применяется к правоотношениям, действовавшим до июля 2017 года (этот период «членства в КДЛах» до сих пор активно рассматривается судами), так и новой редакции закона, к контролирующим должника лицам относятся физические или юридические лица, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
Далее, пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» более подробно разрывает значение этого необходимого условия по наличию у лица фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).
Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). При этом суд должен установить степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.
При этом, в отсутствие признаков, позволяющих применить к заинтересованному лицу опровержимую презумпцию, на заявителя переносится бремя доказывания наличия признаков такого контроля, то есть фактически бремя доказывания, что член совета директоров может являться контролирующим должника лицом, полностью возлагается на заявителя (происходит разворот бремени доказывания).
Если лицо не являлось непосредственно ни участником, ни руководителем должника, при разрешении вопроса о допустимости привлечения его к субсидиарной ответственности в числе прочего доказыванию подлежит отнесение его к категории иных контролирующих лиц, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника или руководителя, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью.
Доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих лицу в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.
Процессу доказывания по делам о привлечении к субсидиарной ответственности сопутствуют объективные сложности, возникающие зачастую как в результате отсутствия у заявителей, в силу объективных причин, прямых письменных доказательств, подтверждающих их доводы, так и в связи с нежеланием членов органов управления, иных контролирующих лиц раскрывать документы, отражающие их статус, реальное положение дел и действительный оборот, что влечет необходимость принимать во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированную на основе анализа поведения упомянутых субъектов (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472(4,5,7)).
Таким образом, доказыванию подлежат обстоятельства причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения таким лицом или в его пользу, либо одобрения им одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.
Согласно правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ, выраженной в определении от 22.06.2020 по делу № 307-ЭС1918723, контролирующие должника лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если их виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника.
Именно доказывание факта наличия причинно-следственной связи виновного поведения и невозможностью погасить задолженность перед кредиторами при привлечении члена совета директоров к субсидиарной ответственности и возлагается на заявителя.
В своем Определении от 06.08.2018 № 308-ЭС176757(2,3) по делу № А22-941/2006, Верховный Суд РФ указал, что субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров, поэтому по названной категории дел не может быть применен стандарт доказывания, применяемый в рядовых гражданско-правовых спорах.
Не любое подтвержденное косвенными доказательствами сомнение должно толковаться против ответчика, такие сомнения должны быть достаточно серьезными, то есть ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать необходимые факты.
Наличие причинной связи между обязательными указаниями, действиями лиц и фактом банкротства должника с учетом распределения бремени доказывания, установленного в статье 65 АПК РФ, в данном случае подлежит доказыванию лицом, обратившимся с требованиями в суд.
Исходя из положений Закона о банкротстве, возможность оказания одним членом совета директоров влияния на деятельность должника или определения его действий является имеющим значение для каждого конкретного обособленного спора о привлечении к субсидиарной ответственности обстоятельством.
Ответственность контролирующих лиц должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 ГК РФ, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (ст. 65 АПК РФ).
Согласно п. 2 ст. 68 Закона об акционерных обществах кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. В случае, когда количество членов совета директоров (наблюдательного совета) общества становится менее количества, составляющею указанный кворум, совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания новою состава совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Оставшиеся члены совета директоров (наблюдательного совета) общества вправе принимать решение только о созыве такого внеочередного общего собрания акционеров. В соответствии с п. 3 указанной статьи решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества принимаются большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в заседании, если Законом об акционерных обществах, уставом общества или сто внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, не предусмотрено большее число голосов для принятия соответствующих решений.
При решении вопросов на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества каждый член совета директоров (наблюдательного совета) общества обладаем одним голосом.
Следовательно, один или два члена совета директоров не имеют правовой возможности определить действия акционерного общества, то есть не могут в силу такого статуса являться контролирующими должника липами.
Обладая меньшинством голосов и не имея достаточного количества участия для создания кворума па заседаниях совета директоров они не уполномочены самостоятельно принимать решения, касающиеся деятельности акционерного общества.
Таким образом, предполагаемое членство в совете директоров должника не всегда означает наличие статуса контролирующего должника лица.