В статье эксперт журнала «Госзакупки.ру» разобрал дела и показали ошибки и заблуждения заказчиков, мимо которых не пройдут контролеры.
Можно ли заключить четыре договора с одной компанией и одинаковым предметом закупки
В чем было дело. Заказчик провел четыре закупки путем проведения запроса котировок. Предмет закупки был абсолютно одинаковым, отличие было только в сроках оказания услуг. Победителем всех процедур стала одна компания. Остальные участники рынка решили это дело так не оставлять и подали жалобу в УФАС. УФАС все тщательно проверило и выявило сговор.
Суд не поддержал заказчика. Суд посчитал, что сговор подтвержден:
• Предмет закупок был определен некорректно. Состав указанных услуг не совсем ему соответствовал, поэтому некоторые заинтересованные лица были введены в заблуждение. Вследствие этого заявки от таких организаций на участие в закупочной процедуре поданы не были.
• Для того чтобы ускорить проведение закупки, заказчик принял решение искусственно раздробить закупку.
• Начальная максимальная цена договора была рассчитана не в соответствии с методикой. Вместо средней цены заказчик использовал наименьшую.
• При сборе ценовой информации заказчик вел себя не очень корректно. После получения ценовых предложений на первый запрос заказчик отправил запрос повторно. При этом изменился круг получателей запроса, кроме будущего победителя, а два других получателя оказались аффилированы с ним. Таким образом сотрудники заказчика и исполнителя общались с целью корректировки их ценовых предложений.
• По двум из заключенных договоров была существенно увеличена цена. Верховный суд отмечал, что такое изменение можно расценивать как обход антимонопольных требований к закупке.
Комментарий редакции. Часть из этих аргументов было бы можно оспорить, но в совокупности картина сложилась не самая радужная для заказчика.
Документ — постановление АС Северо-Западного округа от 05.08.2022 по делу № А21-9423/2020.
Можно ли закрепить в положении неограниченное количество оснований для закупок у едпоставщика
В чем было дело. Заказчик закрепил в своем положении о закупках 24 основания приобретения товаров, работ и услуг у единственного поставщика, которые, в том числе, осуществляются на конкурентных рынках. Контролирующие органы увидели в этом нарушение и предписали его устранить.
Суд не поддержал заказчика. Три инстанции поддержали контролеров:
• Большинство оснований для проведения неконкурентной закупки не являются обоснованными. Они распространяются на закрытие практически всех потребностей заказчика, что является нарушением принципов Закона № 223-ФЗ.
• Для осуществления закупок у единственного поставщика необходимо наличие объективных причин, таких как срочность или низкоконкурентный рынок. В этом случае заказчик должен обосновать, почему договор может исполнить только один конкретный поставщик. В противном случае это будет считаться злоупотреблением правами.
• Осуществлять закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без ограничений незаконно.
Комментарий редакции. Стоит отметить, что АС Западно-Сибирского округа и раньше поддерживал сходную позицию по аналогичному вопросу.
Документ — постановление АС Западно-Сибирского округа от 09.09.2022 по делу № А75-17352/2021.
Можно ли не оплачивать работы по Закону № 223-ФЗ, если договор заключен с нарушением
В чем было дело. Между заказчиком и подрядчиком был заключен договор на очистку кровли от снега. Когда пришло время оплачивать выполненные работы, заказчик отказался платить. Свой отказ он аргументировал следующими причинами:
• Договор был заключен с нарушением положений Закона № 223-ФЗ, поэтому нельзя считать его действительным.
• По условиям договора подрядчик должен был сообщать заказчику фамилии сотрудников, чтобы они могли попасть на крышу и выполнить работы. Поскольку такие данные заказчику не сообщались, он сделал вывод, что сотрудники подрядчика не могли попасть на крышу и выполнить указанные работы. Наличие актов выполненных работ не подтверждает самого факта выполнения таких работ.
• Работы по очистке кровли уже были оплачены по другому контракту.
Суд не поддержал заказчика. Суды трех инстанций не поддержали заказчика и взыскали с него долг по договору, проценты и госпошлину. И вот почему:
• Было установлено, что сделка заключена в обход Закона № 223-ФЗ. Сделку можно было оспорить, однако недействительной она признана не была. Сделка не нарушает публичных интересов.
• Положение о том, что нельзя оплачивать работы по контракту, распространяется на правоотношения, возникающие в рамках Закона № 44-ФЗ. Для подрядчика, выполняющего условия договора по Закону № 223-ФЗ, таких последствий не существует.
• Акты выполненных работ были подписаны заказчиком без каких-либо возражений. О фактах подделки документов сообщений не было.
• Вышеуказанные работы должны были выполняться по заявкам. Из заявок, которые направлялись заказчиком, следует, что работы по уже оплаченному контракту и спорному договору выполнялись в разные периоды.
Комментарий редакции. К аналогичным выводам о том, что нельзя не оплачивать исполненный договор, заключенный в рамках Закона № 223-ФЗ, даже в случае наличия нарушений, приходили также арбитражные суды Восточно-Сибирского и Дальневосточного округов.
Документ — постановление АС Московского округа от 20.07.2022 по делу № А40-25028/2021.
Можно ли указывать в документации два значения начальной максимальной цены договора
В чем было дело. Заказчик проводил закупки в рамках Закона № 223-ФЗ. Совершил странное действие — в документации установил два ценовых значения. Начальная (максимальная) цена договора была представлена в вариантах с НДС и без НДС. При оценке заявок налог не учитывали. УФАС обнаружило нарушение и предписало его устранить.
Суд не поддержал заказчика. Три инстанции поддержали контролеров:
• Закон № 223-ФЗ не допускает устанавливать два вариативных значения НМЦД — с учетом НДС и без него. Заказчику было необходимо одно значение для всех участников вне зависимости от их системы налогообложения.
• Участникам, применяющим общую систему налогообложения, было предоставлено преимущество. Их заявки были оценены без НДС, хотя в итоге договор был бы заключен с учетом налога.
• Контролирующие органы абсолютно верно усмотрели нарушения в действиях заказчика. Положения документации не отвечали принципам равноправия и совершенно явно ограничивали конкуренцию.
Комментарий редакции. Верховный суд не стал пересматривать дело. Совсем недавно он также поддержал сходную позицию судов в аналогичных вопросах.
Документ — определение ВС от 06.09.2022 № 305-ЭС22-15109.
Можно ли внести исполнителя в РНП, если он не подписал договор
В чем было дело.Победитель закупочной процедуры по Закону № 223-ФЗ не стал подписывать договор на заранее объявленных условиях. Заказчик подал сведения в контрольный орган о включении его в РНП, однако контролеры приняли решение о невключении контрагента в РНП. Заказчику это решение не понравилось, и он обратился в суд.
Суд не поддержал заказчика. Суд требования заказчика не удовлетворил, поскольку победитель закупки:
• Заранее уведомил заказчика о том, что не может подписать договор, так как цены на товар значительно выросли вследствие введения ограничений.
• В качестве подтверждения своих слов он предоставил письма от нескольких производителей, в которых зафиксированы эти факты.
• Не отказался от полного исполнения договора. Он попросил заказчика поставить меньшее количество товара по цене, указанной в договоре. Заказчик в свою очередь не дал ответа на такую просьбу. Этот момент стоит зафиксировать — хороший пример, что нужно сделать, чтобы подчеркнуть свою добросовестность.
• При подаче заявки победитель никак не мог предвидеть, что цена договора станет для него убыточной.
Комментарий редакции. Данный случай является показательным, так как суд отметил, что протокол признания участника уклонившимся от заключения договора не носит императивного характера для контролеров в части применения наказания. Каждый случай, в котором участник признан уклонистом, должен рассматриваться в индивидуальном порядке. При этом необходимо учитывать причины отказа от исполнения контракта, а также серьезность последствий для заказчика.
Документ — решение АС г. Москвы от 28.07.2022 по делу № А40-98972/22-84-729.