С 1 июля 2022 года вступили в силу изменения, внесенные в положения п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, в частности устанавливающего отдельные правила описания предмета закупки, которые состоят в том, что из данной нормы была исключена формулировка, запрещающая заказчикам указывать в документации об осуществлении конкурентной закупки наименование станы происхождения товара.
Таким образом, из буквального толкования изменений, можно сделать вывод, что в настоящее время при осуществлении конкурентной закупки указывать любую, интересующую заказчика страну происхождения товара, допустимо. Но так ли это на самом деле? Попробуем разобраться в данном материале. И для начала обратимся к правоприменительной практике.
В первом случае заказчик осуществлял закупку ленточных пил и в техническом задании предусмотрел требование о том, что товар должен быть произведен в США. Участник же предложил товар российского происхождения, в связи с чем его заявка была отклонена.
Представитель заказчика на заседании по рассмотрению жалобы пояснил, что Федеральным законом от 16.04.2022 № 104-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 104-ФЗ) из п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ был исключен запрет на указание страны происхождения товара при описании предмета закупки. На основании чего и была установлена такая характеристика как «страна происхождения товара».
Однако комиссия УФАС пришла к выводу об обоснованности жалобы.
Антимонопольный орган отметил, что изменения, внесенные в Закон № 223-ФЗ, не наделяют заказчика правом включать в описание объекта конкурентной закупки такой технической характеристики, как «страна происхождения товара». Более того, нормами Закона № 223-ФЗ, как и положения о закупке заказчика, не предусмотрено возможности отнесения страны происхождения товара к техническим характеристикам предмета закупки. Страна происхождения товара не является технической, эксплуатационной или функциональной характеристикой. А с учетом того, что заказчиком указано конкретное наименование к требуемому товару в сопровождении слов «или эквивалент», отнесение страны происхождения товара к показателю, который не подлежит изменению, нарушает права потенциальных участников на предложение товаров, полностью идентичных требованиям описания предмета закупки, но произведенных на территории иной страны, в том числе Российской Федерации (решение Воронежского УФАС России от 3 августа 2022 г. № АЛ/5583/22 (закупка № 32211520707).
Второй случай совершенно аналогичен первому. Заказчик проводил электронный аукцион для субъектов МСП также на поставку ленточных пил и в описании требований к продукции установил характеристику «страна происхождения товара»: США, Германия.
Комиссия УФАС вновь признала действия заказчика незаконными и привела аргументацию практически идентичную первому случаю (решение Воронежского УФАС от 29.07.2022 по делу № 036/07/3-758/2022).
Нужно отметить, что административной практики пока достаточно мало, не говоря уже о судебной, и, как можно заметить, та, которая существует, на первый взгляд, особого оптимизма не внушает.
Поэтому для полноты картины происходящего будет полезно рассмотреть позиции Минфина России и ФАС России по рассматриваемому вопросу.
Так, Минфин России в своем письме от 05.09.2022 № 24-07-07/86080 отметил, что Законом № 104-ФЗ внесены изменения, исключающие запрет на указание в описании предмета конкурентной закупки наименования страны происхождения товара. Таким образом, описание предмета определяется заказчиком самостоятельно в документации в соответствии с положением о закупке и требованиями Закона № 223-ФЗ.
Хотелось бы обратить внимание читателя на формулировки данного письма, а конкретно на то, что ведомство делает акцент именно на исключение запрета, но без прямого указания на допустимость такого требования.
При этом в Письме ФАС России от 23.09.2022 № 28/88423/22 антимонопольный орган расставляет акценты иначе и подчеркивает, что Законом № 104-ФЗ внесены изменения в части установления возможности заказчика в описании предмета закупки указания наименования страны происхождения товара.
Ведомство также отмечает, что заказчик в целях удовлетворения собственных нужд, исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки самостоятельно с учетом требований Закона о закупках определяет и описывает предмет закупки, при условии, что такие требования не влекут за собой ограничение количества участников.
И, казалось бы, такое разъяснение могло бы подвести итоговую черту в дискуссии о правомерности указания в техническом задании по конкурентной закупке страны происхождения товара, но далее в своем письме ФАС России напоминает заказчикам о необходимости соблюдения требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также положений постановления Правительства от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами».
Разумеется, всю немногочисленную, существующую на данный момент практику сложно назвать показательной, однако все же постараемся сделать некоторые выводы на основе материала, рассмотренного выше.
Так, по мнению автора, наиболее безопасными, с точки зрения перспектив обжалования, буду следующие варианты действий заказчика:
1. Самый простой вариант - вовсе не устанавливать требование к стране происхождения товара в конкурентной процедуре;
2. Провести закупку неконкурентным способом (при наличии такового в положении о закупке заказчика), поскольку запрет на указание страны распространялся именно на случаи осуществления закупок конкурентными процедурами;
3. Поскольку одной из причин внесения данных поправок в законодательство была необходимость повышения шансов заказчиков в части выполнения минимальной доли закупок продукции российского происхождения, установленной постановлением Правительства от 03.12.2020 № 2013, автор считает вполне допустимым устанавливать требование о поставке именно российской продукции;
4. Правильно указывать требования в техническом задании. Следует помнить, что страна происхождения товара действительно не является ни технической, ни эксплуатационной, ни функциональной характеристикой, поскольку вовсе не является какой-либо характеристикой товара;
5. Урегулировать вопрос указания в техническом задании конкурентной закупки конкретной страны происхождения в собственном положении о закупке (что рекомендуется в любом случае, независимо от того, какую именно страну планируется указывать);
6. В крайнем случае, при установлении в техническом задании указания на импортное происхождение товара, следует быть готовым обосновывать данное требование, а именно то, что такое указание не преследует цели необоснованного ограничения конкуренции, не нарушает требования антимонопольного законодательства; не нарушает принципы Закона № 223-ФЗ и не противоречит им. Обратите внимание на практические примеры, приведенные в данном материале. В обоих случаях антимонопольный орган отмечал, что заказчик указал в техническом задании конкретный товарный знак, пусть и в сопровождении словами «или эквивалент», однако в сочетании с единовременным указанием страны происхождения контроль посчитал, что такое действие нарушает права потенциальных участников.
Как в конечном итоге сложится правоприменительная практика и какую позицию займут суды в настоящее время предугадать сложно. Поэтому, как всегда, автор рекомендует заказчикам действовать разумно и осмотрительно.
Автор статьи: Снежана Постовалова, старший юрист Экспертного центра Института госзакупок
Источник: ежемесячное электронное издание «Вестник Института госзакупок» (выпуск № 1 (101), январь 2023 г.)
Видео по данной теме можно посмотреть на Ютуб Канале Института госзакупок:
И на Рутуб: