В статье эксперт журнала «Госзакупки.ру» разобрал свежую практики. Пригодится поставщику для разрешения споров. Используйте доводы коллег, которые сумели убедить комиссии УФАС и суды в правильности своих решений.
Дело первое.
Заказчик в закупке с ограничением допуска отклонил участника за непредставление сведений
Завязка сюжета. Заказчику было необходимо приобрести лекарственные препараты. Так как они входят в реестр жизненно важных (ЖНВЛП), в закупке заказчик установил ограничения допуска в соответствии с требованиями постановления № 1289. Участник закупки предложил к поставке товар со страной происхождения «Индия». Из-за того, что некоторые участники предложили товар, произведенный в России и странах ЕАЭС, заявку с индийским товаром пришлось отклонить. В качестве основания для отклонения заказчик выбрал непредставление документов и информации по НПА о национальном режиме.
Как отреагировал участник. Участнику решение не понравилось, и он подал жалобу. Участник посчитал, что заказчик выбрал неверное основание для отклонения. Такую формулировку применяют только в случае, когда в закупке установлен запрет на допуск. Из-за отклонения по спорному основанию участник рисковал потерять обеспечение заявки, так как это отклонение стало третьим в квартале.
Кого поддержали контролеры. Контролеры встали на сторону участника, и вот почему. Отклонять заявку за непредставление сведений можно только в случае, когда в закупке установлен запрет. В случае установления ограничений на допуск было необходимо использовать иное основание. Нужно было указать, что наступил случай, указанный в НПА. Конкретно — сработал механизм «третий лишний». То есть вина участника в отклонении заявки отсутствует. Несмотря на то что неверный выбор основания для отклонения не повлиял на итоги закупки, он создал риск блокировки обеспечения заявки. Действия заказчика нарушили права участника. К аналогичным выводам приходило УФАС Красноярска. Также стоит отметить, что сходная позиция распространяется и на остальные закупки, в которых устанавливаются ограничения допуска — промтовары, электроника и иные группы товаров. На это в своих решениях указывали Мордовское и Челябинское УФАС.
Документ. Решение Московского УФАС от 28.07.2022 года по делу № 077/06/106-11280/2022.
Дело второе.
Заказчик не указал в проектной документации возможность поставки эквивалентного товара
Завязка сюжета. Заказчик проводил закупку работ. В состав извещения о закупке входила проектная документация. В ней были указаны товары конкретного производителя и не была предусмотрена возможность поставки эквивалентного товара. Контролеры выявили нарушение: если в проектной документации указан конкретный производитель, то в закупке необходимо указывать условие о возможности поставки эквивалентного товара.
Кого поддержал суд. Суды трех инстанций были солидарны с контролирующим органом, и вот почему. Отсутствие указания на возможность поставки эквивалентного товара идет вразрез с правилами описания объекта закупки по статье 33 Закона № 44-ФЗ. Такая ситуация может резко ограничить число участников с возможностью поставить аналогичную продукцию. Заказчик не доказал, что поставка товаров других производителей, которые имеют аналогичные характеристики, мешает достижению целей закупки.
Практика Верховного Суда. На первый взгляд, все хорошо и логично, однако на практике все куда сложнее. Так, Верховный Суд в своих решениях придерживается противоположного подхода. Например, он поддержал суды двух инстанций, которые посчитали, что в закупке с проектной документацией можно и не указывать эквивалент. Такой вывод был сделан с учетом того, что проектная документация с определенным производителем получила положительное заключение экспертизы. Указание на производителя было необходимо в рамках конкретного проектного решения. Оно было обусловлено потребностями заказчика.
Документ. Постановление АС Московского округа от 04.08.2022 по делу № А40-249637/2021.
Дело третье.
Заказчик заключил контракт со вторым участником по завышенной цене, а с победителя взыскал расходы
Завязка сюжета. По результатам проведения закупочной процедуры победитель в качестве обеспечения исполнения контракта предоставил банковскую гарантию (это закупка 2021 года, поэтому не стоит удивляться). Учитывая тот факт, что в процессе торгов НМЦК была снижена более чем на 25 процентов, победитель также направил заказчику три реестровых номера контракта в качестве подтверждения добросовестности. Через некоторое время он заметил, что допустил ошибку — один из предоставленных контрактов еще находился на стадии исполнения. Победитель сразу же уведомил об этом заказчика и попросил осуществить процедуру заключения контракта заново. Заказчик, в свою очередь, предложил увеличить размер обеспечения до той величины, что предусмотрена при применении антидемпинговых мер. Победитель сделал все, что от него требовалось, и получил новую гарантию. Однако на момент предоставления гарантии его уже признали уклонившимся. В итоге контракт был заключен со вторым участником по более высокой цене. После этого заказчик обратился в суд с целью компенсировать убытки.
Кого поддержал суд. В этом деле суд поддержал участника не взыскал с него штраф, и вот почему. Победитель своевременно подписал контракт и подтвердил свою добросовестность. Также он сам сообщил заказчику об ошибке и приложил все усилия для ее устранения. Такое поведение нельзя расценивать как уклонение. Контролирующие органы не включили сведения в РНП. Заказчик не обжаловал решение. У заказчика была возможность проверить документы победителя заранее. Предложение об увеличении размера обеспечения исполнения контракта поступило победителю всего за два дня до окончания срока подписания контракта. И хотя Закон № 44-ФЗ не устанавливает сроков для выполнения антидемпинговых требований, суд пришел к выводу, что победителю дали слишком мало времени для получения нового обеспечения исполнения контракта. С учетом мер, которые были им приняты, основания для взыскания убытков отсутствовали.
Дополнительная практика. На практике есть пример, когда победитель попытался исправить свою ошибку, однако апелляция все равно взыскала разницу в цене. Отсутствие умысла уклоняться не имеет правового значения для взыскания убытков — это является лишь поводом для невключения сведений о победителе в РНП. Тот факт, что победитель сделал все, чтобы заключить контракт, не оправдывает его уклонение. Форс-мажор, на который ссылался победитель, и который, по его словам, помешал выполнить обязательства, не был доказан.
Документ. Постановление АС Поволжского округа от 03.08.2022 по делу № А06-7178/2021.
Дело четвертое.
Заказчик начислил по одному контракту одновременно и пени, и штраф
Завязка сюжета. Заказчик и поставщик заключили контракт на поставку товара. Поставщик не смог поставить товар вовремя. Заказчик посчитал поставщику пени за нарушение сроков исполнения контракта, а также выставил штраф за неисполнение контракта. Закончил эту историю он тем, что получил выплату по гарантии. Чуть позже поставщик выполнил обязательства по контракту и потребовал от заказчика вернуть денежные средства, уплаченные в качестве штрафа. Аргументы — заказчик незаконно применил несколько видов штрафа.
Кого поддержал суд. Претензию и требование по гарантии заказчик направил до поставки товара. Двойной ответственности он при этом не увидел, так как штраф удержали не за просрочку, а за неисполнение контракта. Что было на апелляции. Апелляция решила иначе и взыскала с заказчика неосновательное обогащение. Требовать одновременно и пени и штраф можно только за разные нарушения, совершенные в рамках исполнения одного контракта. По факту товар был поставлен. Это значит, что в данном случае можно выставить только пени, так как поставщик допустил только просрочку поставки товара. Начислять штраф за такое нарушение в рамках Закона № 44-ФЗ нельзя.
Документ. Постановление АС Уральского округа от 16.06.2022 по делу № А76-2287/2021.
Дело пятое.
Заказчик отказался оплачивать дополнительные работы без подписанного допсоглашения
Завязка сюжета. Заказчик и подрядчик заключили строительный контракт. В процессе приемки заказчик принял работы по контракту. После этого его расторгли по соглашению сторон. Подрядчик потребовал оплатить дополнительные работы, которые были предусмотрены в проектной документации, но не в смете. Заказчик от оплаты отказался по двум причинам. Во-первых, допработы не были согласованы. Резерв на непредвиденные расходы уже исчерпали. Об этом было сказано в допсоглашении. Во-вторых, для выполнения этих работ заказчик уже заключил контракт с другим лицом.
Кого поддержал суд. Три инстанции поддержали подрядчика. И взыскали с заказчика и сумму долга, и госпошлину. Подрядчик неоднократно сообщал заказчику о том, что в проектной документации присутствуют работы, которых нет в смете. Невыполнение этих работ несло угрозу годности и прочности результата. Дополнительные работы не могут являться самостоятельными видами работ. Заказчик этот факт не отрицал, однако недобросовестно разместил отдельную закупку на их выполнение, чем ввел в заблуждение потенциальных подрядчиков. Хотя стороны и не заключали допсоглашения на спорные работы, переписка и поведение заказчика свидетельствуют о том, что работы были согласованы. По общему правилу с заказчика нельзя взыскать оплату дополнительных работ, которые были выполнены без его согласия.
Документ. Постановление АС Дальневосточного округа от 26.08.2022 по делу № А59-3530/2020.