Как в своё время заметил ещё Г.В.Ф. Гегель («Философия права». § 79 Примечание), разделение договоров на реальные и консенсуальные не касаются вообще существа договора как такового и является случайным членением, не имеющим в своих основаниях ничего необходимого.
А это значит, например, что один и тот же договор с точки зрения одной юрисдикции является консенсуальным, то есть существующим уже с момента придания определённой формы соглашению сторон по всем существенным условиях этого договора, а в другой юрисдикции (или в той же по имени, но изменившейся уже по содержанию) этот договор окажется реальным, то есть будет вообще считаться заключённым не только с момента, когда таковым бы считался договор консенсуальный, но ещё и с события исполнения одной из сторон своего обязательства в соответствии с этим договором, предполагаемым для заключения. Ну, то есть, если уж совсем огрублять (огрублением тут состоит в том, что реальность договора не обязательно связана с res mancipi), реальный договор считается связанным с некой манципацией, скажем, с nexum.
Приведу пример: как известно, договор займа в законодательстве России является реальным, а вот в Великобритании, например, он — консенсуальный. Из этого следует, в частности, то, что по договору займа заёмщик не имеет права потребовать выдачи ему суммы займа, а вот по законодательству Великобритании он это сделать может.
С другой стороны, случайность указанного членения, его несущественность и полная случайность означает, что возможны юридические конструкции, которые вполне законными способами будут переводить договоры реальные в консенсуальные.
Я предлагаю здесь сконструировать такой договор, который сводился бы к реальному договору, но при этом был бы сам консенсуальным, то есть давал бы право стороне кредиторское требование, которое как раз при реальном договоре должно было бы быть удовлетворено именно для того, чтобы вообще договор считался заключённым, то есть прекращалось бы исполнением в момент своего возникновения.
***
Начнём же.
Пусть мы имеем определение некоторого договора Q, который является реальным, при этом рассматривается вообще как заключённым с момента, когда удовлетворяется некоторое кредиторское требование q, составляющее одно из кредиторских требований самого договора Q.
Заметим, что кредиторское требование q возникает в момент t, прекращается в этот же момент — t, и самый договор Q считается заключённым именно с момента t.
Наша же задача сделать так, что q возникает в момент t', предшествующий моменту t. Если это нам удастся, то мы получает консенсуальный договор. с тем же набором пар кредиторское требование-долговое обязательство, что и Q.
Давайте вспомним, что возможен договор, в существо которого входит обязательство заключить другой договор. Такой возможный договор называется... предварительным.
ГК РФ Статья 429. Предварительный договор
1. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
2. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.
...
Следовательно, можно заключить некоторый договор W, одним из обязательств которого будет заключение договора Q. При этом для того, чтобы избежать нареканий в притворности договора W, прикрывающим собою договор Q, следует предусмотреть по нему некоторое долговое обязательств того же субъекта, что и обязательства в договоре Q, исполнение которого вызывает заключённость договора Q, но однородного как раз с обязательством q и в меньшем объёме с обязательством однако с условием зачёта исполнения по этому обязательству в счёт исполнения обязательства q. В этом случае невозможно будет утверждать, что заключение договора W прикрывает договор Q, хотя бы потому уже, что обязательства, которые возникают из W существенно отличаются от комплекса обязательств, которые возникают из договора Q.
Кстати, стоит иметь в виду, что к классификации формы договора никаким образом не относится государственная регистрация, а это значит, что предварительный договор, предусматривающий в качестве основного договора договор, подлежащий государственной регистрации, сам государственной регистрации не подлежит, хотя бы и находились судьи, рассуждавшие невесть по каким соображениям, иначе.