Эксперт журнала «Госзакупки.ру» подготовил практические ситуации, с помощью которых вам удастся избежать ошибок при участии в тендерах. На примерах рассмотрели пять историй из практики. В каждом блоке увидите аргументы, которые подскажут, как действовать в подобной ситуации.
Ошибка первая. Пытаться расторгнуть контракт из-за роста цен
В январе 2022 года между заказчиком и поставщиком был заключен контракт на поставку бумаги. Из-за резкого скачка цен в феврале — марте у поставщика не получилось поставить товар на условиях, указанных в контракте. Тогда он предложил расторгнуть контракт по соглашению сторон, так как сделка стала убыточной из-за удорожания сырья и материалов. Заказчик отказался от такого заманчивого предложения. Для расторжения контракта подрядчик обратился в суд, однако суды его не поддержали и не стали расторгать контракт. И вот почему.
Аргумент 1. Неблагоприятная экономическая обстановка и финансовый кризис не являются условиями, из-за которых можно изменить существенные условия контракта. Поставщик должен был прогнозировать риски удорожания материалов. Невыгодность сделки в данном случае не имеет правового значения.
Аргумент 2. Окончательный срок по контракту еще не наступил. То есть поставщик не смог доказать, что контракт невозможно исполнить. Отсутствие сырья для производства товара, а также обстоятельства, относящиеся к категории форс-мажора, не были подтверждены.
Документ: постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.08.2022 по делу № А33-9477/2022.
Позиция других судов. Недавно Двенадцатый арбитражный апелляционный суд также не увидел существенного изменения обстоятельств контракта из-за увеличения цен в результате принятых санкций. Суд отметил, что стороны должны были прогнозировать экономическую ситуацию, в которую должен быть заложен возможный рост цен.
Ошибка вторая. Считать себя победителем, если предложили самую низкую цену в закупке с нацрежимом
Заказчик приобретал лекарственные средства, входящие в перечень жизненно важных. При закупке таких лекарств заказчик обязан устанавливать ограничения в соответствии с требованиями постановления № 1289. В описываемом случае как раз пришлось применять его нормы — сработал механизм «третий лишний». К заявке победителя были применены условия допуска, поскольку все стадии производства предлагаемого товара происходят в ЕАЭС.
Один из участников подал жалобу на действия заказчика. Он указал, что его заявку необходимо было признать победителем, так как он указал самую низкую цену. Также он подтвердил, что все стадии производства лекарства осуществляются в ЕАЭС.
Со стороны участника последовало пояснение того, почему в графе «Стадии производства до получения молекулы» стоит прочерк. Дело в том, что препарат выделяют из источников минерального происхождения, поэтому у него отсутствует такой этап производства. На это указывал Минпромторг. Контролирующие органы признали жалобу необоснованной. Смотрите далее аргументы контролеров.
Аргумент 1. Участник закупки приложил документ, в котором в графе «Стадии производства до получения молекулы» содержится прочерк. Заказчик не смог убедиться в том, что весь процесс производства лекарственного препарата осуществляется в ЕАЭС. Из этого можно сделать вывод, что заявка участника не отвечала условиям допуска, установленным пунктом 1.4 приказа № 126н.
Аргумент 2. Заказчик верно определил победителя закупочной процедуры, поскольку он подтвердил, что лекарственный препарат был полностью изготовлен на территории ЕАЭС. Его ценовое предложение не превысило 25 процентов от наименьшего.
Документ: решение Кемеровского УФАС от 18.08.2022 № 08/5316 по делу № 042/06/48-991/2022.
Позиция других контролеров. Сходной позиции придерживаются контролирующие органы Курганского и Мордовского УФАС. Они считают, что у заказчика нет оснований применять специальные условия допуска к заявке, если в графе «Стадии производства до получения молекулы» стоит прочерк.
Ошибка третья. Просить оплату услуг, если не участвовали в закупке
Участник закупки пожаловался контролирующим органам на то, что описание объекта закупки было составлено исключительно под одного производителя. Контролеры в свою очередь нашли нарушения в действиях заказчика и предписали его устранить. Заявитель решил взыскать убытки в виде оплаты услуг представителя в антимонопольном органе.
Суд удовлетворил поданный иск. Связь между нарушениями заказчика и убытками заявителя была доказана. Факт участия в закупке представителей заявителя не имел правового значения для взыскания убытков.
Апелляция и кассация посчитали иначе. Заявитель не принимал участия как в первоначальной, так и в повторной закупке, когда заказчик уже устранил нарушения. То есть его права не могли каким-либо образом ограничить или нарушить.
Документ: постановление арбитражного суда Московского округа от 15.09.2022 по делу № А40-150101/2021.
Позиция других судов. Сходную позицию в отношении аналогичных вопросов не так давно поддержал и Восьмой арбитражный апелляционный суд.
Ошибка четвертая. Жаловаться на заказчика, если он установил к медоборудованию особые характеристики
Заказчик осуществлял закупку хирургического лазера с особыми параметрами. Один из участников закупки пожаловался на то, что установленные требования к товару ограничивают конкуренцию. Контролирующие органы не нашли никаких нарушений. Суды трех инстанций поддержали их позицию и вот какие аргументы привели.
Аргумент 1. Специальные требования к медицинскому оборудованию были установлены с целью оказания качественной медицинской помощи. Тот факт, что характеристики не отвечают потребностям заказчика или ограничивают конкуренцию, доказан не был.
Аргумент 2. Заказчик обосновывал цену закупки методом сопоставимых рыночных цен. Он провел анализ оборудования, существующего на рынке, и получил коммерческие предложения от различных поставщиков. Это является подтверждением того, что продукция, необходимая заказчику, присутствует на рынке в свободном доступе. Получается, что у участника закупки не было помех для ее приобретения и поставки заказчику.
Документ: постановление арбитражного суда Центрального округа от 20.09.2022 по делу № А08-8383/2021.
Позиция других судов и рекомендация эксперта. Стоит напомнить, что к сходным выводам суды приходили и ранее. В случае если поставщик подает жалобу заказчику по аналогичным основаниям, хочется посоветовать следующее. В качестве доказательства поставщику рекомендуется предоставить документальное подтверждение того, что у него нет возможности приобрести и поставить товар, необходимый заказчику. Таким подтверждением могут являться письма, в которых производители отказывают в поставке либо же запрашивают, кто является конечным потребителем продукции, — это свидетельствует о некой монополии какого-то определенного поставщика.
Ошибка пятая. Не подписывать контракт в случае, если производитель остановил поставки
Победитель закупочной процедуры не предоставил обеспечение исполнения контракта и не стал подписывать контракт в установленный законом срок, так как производитель товара, который поставщик собирался привезти заказчику в рамках исполнения будущего контракта, остановил поставки из-за экономической и политической обстановки. Заказчик признал поставщика уклонившимся и передал сведения о нем для включения в РНП. После детального рассмотрения дела контролирующие органы приняли решение включить поставщика в РНП. Суды поддержали такое решение и вот почему.
Аргумент 1. Тот факт, что поставщик не может поставить заявленный товар из-за проблем с его производством, никак не освобождает его от ответственности. Наличие каких-либо других препятствий, мешающих исполнению контракта, доказано не было.
Аргумент 2. Контракт в любом случае необходимо было подписать вовремя. Все вопросы, касающиеся срывов сроков поставки товара, нужно было решать на этапе исполнения контракта. Тем более, что контрактом была предусмотрена такая возможность.
Аргумент 3. Победитель закупочной процедуры должен являться профессионалом в сфере предпринимательства. Он несет риск наступления последствий из-за совершения или несовершения юридически значимых действий. В данном случае можно увидеть, что он не приложил максимум усилий для того, чтобы исполнить свои обязательства.
Документ: постановление Девятого ААС от 20.09.2022 года по делу № А40-92695/2022.
Позиция других судов и рекомендация эксперта. Стоит сказать, что на практике существует совершенно противоположный пример, когда в аналогичной ситуации сведения о поставщике не были включены в РНП. Этого не произошло, потому что победитель внес обеспечение исполнения контракта и подтвердил невозможность поставки товара письмами производителей.
Какой из этого можно сделать вывод? Поставщик в вышеописанном случае угодил в РНП, так как халатно отнесся к исполнению своих обязанностей. В любом случае нужно было подписать контракт и решать дальнейшие проблемы по мере их поступления.