На примерах из практики разобрали, какие обстоятельства антимонопольному органу необходимо установить, чтобы доказать картельное соглашение на торгах, и какую позицию занимают суды по такой категории споров.
Антимонопольный орган устанавливает сговор между участниками картельного соглашения как по прямым, так и по косвенным доказательствам. Совокупность доказательств должна подтверждать в первую очередь наличие цели соглашения, общей модели поведения, причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. Однако антимонопольный орган не обязан доказывать рентабельность закупки, ограничение конкуренции в отношении третьих лиц, извлечение выгоды каждым участника картеля и т. д.
На примере практики ФАС и складывающейся на ее основе судебной практики рассмотрим несколько дел антимонопольного органа по установлению выгоды от заключения картельного соглашения на торгах и анализа поведения участников картельного соглашения на иных торговых процедурах, а также реализации участниками картельного соглашения схемы «таран».
Извлечение выгоды от картеля на торгах
В этом деле суды пришли к выводу, что анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.
С целью проверки информации, полученной от органов прокуратуры, антимонопольный орган, проанализировав сведения, полученные с ЭТП, от налоговой службы, удостоверяющего центра, и проведя анализ состояния конкуренции, установил нетипичное поведение двух участников электронных аукционов и открытого конкурса на оказание услуг по выполнению работ по благоустройству территории города, НМЦК по которым составила более 230 млн руб.
Антимонопольный орган установил, что участники принимали совместное участие в пяти аукционах и одном конкурсе. При этом на аукционы подавали заявки с одного IP-адреса. Помимо этого, торги проходили при минимальном снижении НМЦК — максимум до 1,5 процентов. В аукционах с другими участниками снижение НМЦК было значительное — от 10 до 30 процентов, что свидетельствует о том, что у участников была экономическая возможность и рентабельность для снижения цены на рассматриваемых торгах.
В рассматриваемых торгах участники поочередно формировали ценовое предложение с минимальным понижением. Участники создавали видимость конкуренции — отказывались от борьбы в пользу заранее определенного участника, что свидетельствует о скоординированности действий, которые направлены на заключение контракта по наиболее выгодной цене.
Антимонопольный орган установил, что участники использовали одинаковые контактные телефонные номера, оба участника оформили доверенность на получение электронной подписи на одно лицо, одни и те же сотрудники трудоустроены в обе компании. Заявки для участия в торгах составлял один человек.
Таким образом, учитывая незначительное снижение НМЦК, совместное участие в закупках, составление заявок одним лицом, их финансовые связи, пересечения по штатному расписанию, наличие доверенностей на одних лиц, использование одной электронной почты и одних телефонных номеров, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия участников с целью заключения контракта по наиболее выгодной цене нарушают положения Закона о защите конкуренции.
Участники не согласились с решением УФАС и обратились в суд. Суд первой инстанции подтвердил законность принятого решения о заключении антиконкурентного соглашения между участниками и отказал в удовлетворении заявления. Суд апелляционной инстанции посчитал, что УФАС не доказало получение необоснованной выгоды участниками, и признал ошибочными выводы суда первой инстанции. В результате суд апелляционной инстанции отменил решение и удовлетворил требования.
Кассационная инстанция изучила материалы дела и отменила постановление суда апелляционной инстанции указав, что у апелляционного суда не имелось оснований для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Постановление суда апелляционной инстанции было отменено с оставлением в силе решения суда первой инстанции.
Документы:
решение Санкт-Петербургского УФАС от 08.09.2020 по делу № 078/01/11-28/2020;
решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.12.2020 по делу № А56-80499/2020;
постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2021 № 13АП-1547/2021 по делу № А56-80499/2020;
постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.09.2021 по делу № Ф07-8955/2021.
Поведение участников картельного соглашения на иных торгах
В этом деле антимонопольный орган доказал, что у участников была общая цель, общая модель поведения и причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах, а также нетипичное поведение на иных торгах.
В УФАС поступила жалоба на действия участников аукционов, предметом которых являлось оказание услуг по информированию населения о социально-экономических и культурных процессах города. Участники аукционов подозревались в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цены и обеспечения победы на торгах одному из участников.
Антимонопольный орган пришел к выводу, что участники заключили устное антиконкурентное соглашение и реализовали его. Цель — поддержать цену и обеспечить победу на торгах одному из участников картеля.
По результатам анализа аукционов, антимонопольный орган пришел к выводу, что участники совершали аналогичные действия в трех из пяти рассматриваемых аукционов: подавали по единственному ценовому предложению, при этом один из участников снижал НМЦК на 0,5 процента, а второй на 1 процент. В итоге по результатам проведения аукционов снижение НМЦК составляло 1 процент. Фактически между участниками торгов отсутствовала конкурентная борьба.
Антимонопольный орган также установил, что участники зарегистрированы по одному адресу, заявки и ценовые предложения подавались с одного IP-адреса. Поведение участников на оспариваемых аукционах отличалось от поведения на аукционах с другими участниками — снижение цены было существенным. Кроме того, один из участников предоставил на электронную торговую площадку доверенность, оформленную на руководителя компании конкурента.
Участники не согласились с выводами антимонопольного органа и обратились в суд. Свою позицию участники аргументировали тем, что они входят в одну группу лиц — холдинг и не являются конкурентами между собой. Также участники пояснили, что их действия во время торгов экономически обоснованны. А спорные аукционы нельзя сравнивать с другими торгами из-за предмета торгов и НМЦК.
Однако суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований. По мнению участников, суды оставили без должного внимания доводы о том, что участники не являются конкурентами, потому что входят в холдинг. Однако суды подтвердили позицию антимонопольного органа, что в спорных аукционах принимали участие компании-конкуренты, демонстрируя при этом одинаковое поведение в рассматриваемых закупках. При этом на иных аукционах такое поведение для участников было нетипичным — снижение цены в среднем составляло от 22 до 47 процентов.
Суды установили, что антимонопольный орган доказал наличие в действиях участников нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции — участники создали картель для поддержания цен на торгах.
Документы:
решение Хабаровского УФАС от 15.07.2020 по делу № 027/01/11-791/2019;
решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.01.2021 по делу № А73-15768/2020;
постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2021 № 06АП-1362/2021 по делу № А73015768/2020;
постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.10.2021 № Ф03-5140/2021.
Демпинг цены с использованием схемы «таран»
Дело № 1. При рассмотрении дела о дорожном картеле, НМЦК по которому составляло 30 млн руб., антимонопольным органом установлена схема реализации антиконкурентного соглашения «таран». Данная схема является нетипичной и представляет собой сговор между двумя или более участниками, направленными на демпинг цены контракта с целью отказа добросовестных участников от дальнейшего участия в торгах и заключения контракта с одним из участников картеля.
Один из участников торгов подал ценовое предложение со снижением 99,41 процента от НМЦК, что привело к отказу добросовестных участников от дальнейшей борьбы. В дальнейшем победитель торгов отказался от заключения и исполнения государственного контракта, что позволило второму участнику соглашения заключить государственный контракт с минимальным снижением — 2 процента от НМЦК.
Антимонопольный орган установил, что после ознакомления с наименьшей ценой контракта, предложенной добросовестными участниками торгов, участники картельного соглашения снизили свои ценовые предложения на 2 и 99,41 процента соответственно.
В обоснование позиции ответчик, отказавшийся от заключения контракта, пояснил, что данные действия стали следствием недостаточной компетенции в соответствующей области и наличием заблуждений в отношении объемов работ, подлежащих выполнению. По его мнению, при подаче заявки на участие в закупке предполагалось, что исполнение государственного контракта возможно сотрудниками на местах, без выезда на местности для выполнения работ.
Однако антимонопольный орган установил, что при совокупности имеющихся доказательств об отсутствии намерения заключить и исполнить государственный контракт свидетельствовало в том числе и отсутствие поданного заявления в банк с целью обеспечения исполнения государственного контракта.
Документ: решение Татарстанского УФАС от 10.06.2022 по делу № 016/01/11-1611/2021
Дело № 2. Аналогичное поведение участников картельного соглашения установлено в другом деле антимонопольного органа, где помимо демпинга цены участники подавали вторые части заявок, которые не соответствовали требованиям аукционной документации.
По результатам рассмотрения жалобы на действия трех участников электронного аукциона, предметом которого являлась реконструкция образовательного учреждения, антимонопольный орган установил признаки реализации антиконкурентной схемы «таран».
Как было установлено антимонопольным органом. Всего для участия в аукционе было подано пять заявок. Начальная (максимальная) цена контракта составила 135 млн руб.
При этом два участника аукциона, не имея реального намерения заключить контракт, демпинговали цену, показывая активную конкуренцию, снижаясь на 85 процентов от НМЦК за 2 минуты торгов. В результате чего добросовестные участники торгов отказались от борьбы. Вместе с тем третий участник картеля, осознавая, что выиграет торги, поскольку его ценовые предложения ниже, чем ценовые предложения добросовестных участников, намеренно прекратил подавать ценовые предложения. Зная, что рассмотрение вторых частей заявок участников торгов, которые демпинговали цены, отклонят в связи с непредставлением действующих выписок из реестра членов саморегулируемой организации.
Реализация данной схемы позволила участнику картельного соглашения заключить контракт на более выгодных условиях, с минимальным снижением цены, а также устранить других участников аукциона от дальнейшего участия в борьбе за право заключения контракта.
Документ: решение Краснодарского УФАС от 08.06.2022 по делу № 023/01/ 11-4095/2021