Концессии и соглашения о ГЧП/МЧП позволяют госзаказчику и бизнесу сбалансированно распределить риски реализации инфраструктурных проектов, а также получить необходимую финансовую или профессиональную поддержку. В рамках таких договоров сторонам проще урегулировать вопросы финансирования, выделения земельных участков, обеспечения сопутствующей транспортной и инженерной инфраструктурой. Кроме того, в них можно прописать не только права и обязанности партнеров на этапе создания, но и правила дальнейшей эксплуатации объектов. Например, инвестор, который строит школу, может потом выступить оператором учебного заведения или ограничиться только технических обслуживанием здания.
От выбора той или иной правовой формы договора зависит то, как будет реализовываться проект, поэтому при правовом структурировании необходимо учитывать различия между концессиями и соглашениями о ГЧП/МЧП, а также отраслевую специфику. Если не учесть ряд важных аспектов, то стороны рискуют не закончить проект и потерять вложенные средства, а возможно даже понести административную или даже уголовную ответственность.
Мы постарались собрать основные моменты, на который нужно обратить внимание при правовом (юридическом) структурировании проекта ГЧП.
1. Как выбрать правовую форму реализации проекта
В первую очередь нужно определить, какая правовая (юридическая) форма лучше подойдет под инициируемый проект – соглашение о ГЧП/МЧП или концессионное соглашение.
В узком смысле юридическая модель проекта - это вид и модель договорного правоотношения, обязательства, лежащие в основе конкретного проекта. Определяя договорную модель, мы определяем объект и обязательства сторон.
Подробнее о юридической модели проекта:
Перечень различий между двумя формами не велик. Одно из ключевых различий — это распределение прав собственности на создаваемый или реконструируемый объект. В случае с соглашениями о ГЧП/МЧП объект может остаться в собственности частного партнера, а может вернуться к концеденту. Концессия предполагает только публичную собственность.
Подробнее о праве собственности:
Также есть различие в перечне лиц, которые могут участвовать в соглашениях на частной стороне. В случае с концессиями это индивидуальные предприниматели, юридические лица. В соглашениях о ГЧП/МЧП – только российские юридические лица, за исключением ГУПов/МУПов, госкомпаний. Кроме того, есть расхождения по перечню объектов и обязательствам частной стороны. Подробнее в п.2.
2. Как подготовить основные условия соглашения
Подготовка основных (существенных) условий соглашения – важный шаг, предполагающий определение границ допустимых прав и обязанностей. На этом этапе возникает немало споров, которые нередко заканчиваются в суде.
Существенные условия соглашения – «соль и сахар» будущего проекта. Без указания таких условий соглашение не может считаться заключенным.
Существенные условия включают предмет договора, обязательства сторон, срок действия соглашения, описание и технико-экономические показатели объекта, порядок предоставление земельных участков, цели и срок эксплуатации объекта, ответственность сторон и другие аспекты. Подробнее о существенных условиях в концессиях и соглашениях о ГЧП/МЧП можно узнать из соответствующих законов.
ОБЪЕКТ
Как уже было сказано выше, каждая из форм ГЧП имеет перечень объектов, в отношении которых может быть заключено то или иное соглашение. Ознакомиться с перечнями можно в соответствующих нормативно-правовых актах – соглашение о ГЧП/МЧП и концессионное соглашение.
Подробнее об объекте соглашений:
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ЧАСТНОЙ СТОРОНЫ
Обязательства сторон входят в число существенных условий соглашения. Однако каждая из правовых форм – концессия или соглашение о ГЧП/МЧП – имеет свои особенности. Так, в рамках концессии инвестор обязан осуществлять целевую эксплуатацию объекта соглашения (например, организовать учебный процесс в школе или спортивные мероприятия на стадионе). В то время как соглашение о ГЧП/МЧП позволяет частному партнёру ограничиться техническим обслуживанием зданий и сооружений.
ВОЗВРАТ ИНВЕСТИЦИЙ
Существенным условием соглашение является механизм возврата инвестиций. Каким образом инвестор сможет вернуть вложенные средства: получить доход от использования объекта или вернуть деньги с помощью публичного партнера (плата концедента, минимальный гарантированный доход). Ведь от этого зависит, найдутся ли желающие участвовать в проекте. При этом возможны различные смешанные варианты платежных механизмов.
ПРОЧИЕ СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ
При подготовке соглашения важно уточнить прочие существенные условия соглашения: сроки действия, предоставление земельных участков, обеспечение обязательств по соглашениям, возмещение расходов сторон при досрочном расторжении, соблюдение сроков создания и (или) реконструкции объекта.
3. Как подготовить матрицу рисков
Важным аспектом при реализации проекта ГЧП является распределение рисков между сторонами соглашения. На практике стороны проекта нередко пытаются переложить риски друг на друга или нарушают ранее достигнутые договоренности, что в результате влечет проблемы с реализацией проекта.
Предусмотреть риски и грамотно распределить их поможет матрица рисков, которая включает перечень и описание всех рисков по данному проекту, указание стороны, принимающей риск, а в некоторых случаях и способов предотвращения рисков, действия по их минимизации. При этом матрица рисков может меняться по согласованию с участниками проекта.
Подробнее о матрице рисков:
А теперь на основе всей проработанной информации можно приступить к подготовке текста соглашения.
Подробнее про все описанные выше аспекты можно узнать из лекции управляющего партнера адвокатского бюро «Качкин и партнеры» Дениса Качкина. Эксперт рассказывает об актуальной судебной практике по каждому из пунктов и дает рекомендации участникам процесса.
Двухчасовой видеоматериал входит в обучающую программу - «Концессия и ГЧП: продвинутый курс». Он подойдет тем, кто хочет вникнуть в нюансы структурирования инфраструктурных проектов, разобраться с отраслевой спецификой и готов посвятить обучению 18 академических часов в течение двух месяцев.
Одну из восьми видеолекций курса слушатель выбирает сам, исходя из собственных профессиональных интересов. Это может быть тематическая лекция о специфике налогообложения, выделении земельных участков или отраслевая - о ГЧП в транспортной, коммунальной или социальной отраслях. По итогам прохождения курса слушатель получает удостоверение установленного образца о повышении квалификации. Подробнее о содержании и условиях обучения на странице курса.
Больше новостей, аналитики и экспертных мнений о рынке ГЧП и инфраструктуры в нашем телеграм-канале!