Трудовой договор, соглашение о неразглашении коммерческой тайны и неконкуренции
Знакомая, владелица коммерческой фирмы, пожаловалась мне, что ее старший менеджер по продажам уволился и создал свой магазин. При этом она грозила менеджеру самыми страшными карами за, мол, использование ее конфиденциальной информации и нарушении условия «неконкуренции».
Мне понятна позиция владельцев бизнесов, защитить бизнес от утечки ценной информации и не стать инкубатором кадров для конкурирующих фирм. Тем не менее, в чем же права и в чем не права моя знакомая, обвиняя своего работника, пожелавшего ее покинуть?
Начнем с того, что:
Специфика трудовых отношений такова, что работодатель не имеет юридических оснований удержать работника на работе или заставить отказаться от работы с другими работодателями помимо его воли.
В соответствии с действующим трудовым законодательством работник вправе в любое время расторгнуть трудовой договор, письменно уведомив об этом работодателя за месяц или иной срок, указанный в трудовом договоре. Работник также вправе работать по трудовому договору с несколькими работодателями одновременно, при условии соблюдения установленной продолжительности рабочего времени и графика работы.
Пункт 1 статьи 56, подпункт 56) пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса РК http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000414
Как видим, работник имеет законное право уволиться из компании работодателя по своей инициативе в любое время. Поэтому работодателю не следует досадовать, ругаться и обвинять работника во всех мыслимых и не мыслимых грехах. Оно, конечно, понятно, что потеря работника – это, как правило, затраты на поиск нового, возможно, перестройка технологического процесса и т.д. и т.п., опасения по поводу утечки ценной информации, в том числе и компрометирующей, возможной в будущем конкуренции.
Рассмотрим каждый случай опасений работодателя отдельно
А. Опасение первое – увольнение работника
Как уже сказано выше работодатель не может удержать работника в случае его решения уволиться. Однако, работодатель может повлиять на это решение и сохранить работника, проявляя о нем заботу в сфере зарплатной политики, иных вознаграждений, условий труда. Пренебрегая этими вопросами, работодатель превращается, как я уже сказал выше, в инкубатор кадров для других компаний и хуже всего для конкурентов. Есть расхожая пословица, что «рыба ищет, где глубже, а работник, где лучше». Помешать процессу утечки кадров можно только лучшими конкурентными условиями работы в компании работодателя. И, если работник все же увольняется, не следует его обвинять в этом. Проблема кроется не в работнике, а в работодателе!
Б. Опасение второе – утечка конфиденциальной информации, коммерческой тайны
Чтобы не было утечки конфиденциальной информации (коммерческой, служебной…) работодателю необходимо, наряду с умением строить человеческие отношения с работником, поработать над документальным оформлением этих отношений. Как правило, большинство работодателей не заморачивается над документальным оформлением взаимоотношений с работником по вопросам коммерческой тайны. При этом используют два варианта:
- Берут из интернета типовой договор о неразглашении коммерческой информации, подписывают с работником и считают, что все: «дело сделано».
- Или, можно встретить, трудовые договоры, где работодатель все засекречивает и предлагает работнику постоянно спрашивать работодателя: является та или иная информация коммерческой тайной. В том числе и в течение, как минимум 2-х лет, после увольнения.
На самом деле все не так просто!
Во-первых, такое формальное отношение к защите коммерческой тайны, прямо нарушает права работника в части получения полной и достоверной информации о состоянии условий труда (п.1.пп.4. ст.22 ТК РК). Ведь, представьте себе последствия для работника, если работодатель практически все объявит коммерческой тайной. В этом случае работник получает массу ограничений и угроз, как во время работы, так и после увольнения.
Законодатель по этому вопросу ясно говорит, что в трудовых договорах не должно содержаться условий, ухудшающих положение работника, снижающих уровень социальных гарантий, предусмотренных для него Трудовым Кодексом РК и другими нормами трудового права. Свободы и права гражданина можно ограничить исключительно законами РК и только в той мере, в какой это требуется для обеспечения защиты конституционного строя РК, законных интересов других лиц, здоровья, нравственности общества, обороноспособности государства.
Во-вторых, устройство в фирму, где ВСЕ СЕКРЕТНО и она не является каким-то крупным оборонным предприятием, а всего лишь небольшое ТОО или ИП-шка, чревато неприятностями. Тотальная шпиономания еще никого не приводила к добру. Толковый работник в такую фирму не пойдет.
Что же делать?
Чтобы информацию отнести к служебной или коммерческой тайне нужно над нею или с нею поработать. Она должна иметь явные признаки такой информации с точки зрения законодателя.
При этом, преследуя свои интересы по защите коммерческой тайны, работодатели обязаны соблюсти и интересы работника (-ков).
Так какая же информация относится к коммерческой тайне?
Гражданский Кодекс РК, Статья 126. Служебная и коммерческая тайна
- Гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
Подробнее: https://kodeksy-kz.com/ka/grazhdanskij_kodeks/126.htm - Лица, незаконными методами получившие такую информацию, а также служащие вопреки трудовому договору или контрагенты вопреки гражданско-правовому договору, разгласившие служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб.
Подпункт 16 статьи 1 Закона Республики Казахстан "О частном предпринимательстве" понимает под коммерческой тайной информацию, определяемую и охраняемую субъектом частного предпринимательства, свободный доступ на законном основании к которой имеет ограниченный круг лиц, разглашение, получение, использование которой может нанести ущерб его интересам.
Таким образом, определим основные признаки информации, являющейся коммерческой тайной
1. Она не относится к государственным секретам;
2. Она не относится к государственной статистической отчетности, а также не касается тех сторон деятельности хозяйствующих субъектов, которые выступают объектом государственного контроля и надзора.
Закон Республики Казахстан от 4 июля 1992 года N 1543-XII. Утратил силу - Законом РК от 31 января 2006 года N 124 (Z060124)(порядок введения в действие см. ст.51 Закона (Z060124)
<http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z920002500_/compare>
Статья 23. Сведения, не составляющие коммерческую тайну
1. Не составляют коммерческой тайны сведения, относящиеся к государственной статистической отчетности, а также касающиеся тех сторон деятельности хозяйствующих субъектов, которые выступают объектом государственного контроля и надзора.
2. сведения, подлежащие публикации согласно правилам государственной статистической отчетности.
2. Хозяйствующий субъект обязан предоставлять своим работникам…. и другим соответствующим лицам доступ к сведениям, которые позволяют проверить правильность начисления им заработной платы, вознаграждения по контракту, авторского гонорара, дивидендов, определить их долю в имуществе, доходах, прибыли.
3. Она обязательно выделена в компании работодателя каким-то документом, например, перечнем конфиденциальной, служебной или коммерческой тайны. Работодатель обязан ознакомить с этим перечнем работника, получающего от работодателя допуск, к указанной в перечне информации.
Таково буквальное понимание текста «к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.» п1. Статьи 126 Гражданского Кодекса РК.
Работодатель часто этого не делает, ограничиваясь неким общим списком в трудовом договоре или приложении к трудовому договору.
Нельзя принять меры к чему-то, если это что-то неосязаемо. Поэтому требуется определить предмет коммерческой (служебной, конфиденциальной) информации.
Например, часто в трудовом договоре пишут, что к информации, не подлежащей разглашению относится «вся информация» работодателя или «все виды информации» работодателя и далее перечисляется, например, в таком стиле:
- о финансовой деятельности
- о системе и способах работы
- о маркетинговой политике… т.д. и т.п.
Что значит «о финансовой деятельности»? К ней относится ведомость о зарплате и премиях, в которой расписывается работник?!
Что значит «о системе и способах работы»? Что распорядок дня является конфиденциальной информацией или коммерческой тайной?!
Что значит «о маркетинговой политике»? Цены на товары компании – имеют отношение к маркетинговой политике?!
И т.д. и т.п.
Отсутствие конкретики по определению коммерческой тайны не только безграмотно, но и вносит ограничения в части прав и свобод работника. Представьте себе, что вольное толкование работодателя коммерческой тайны не позволит его бывшему работнику получить работу в компании, которую работодатель посчитает объявить конкурирующей.
- К ней нет свободного доступа.
- Это сведения, связанные с деятельностью предпринимателя;
- Она имеет действительную или потенциальную ценность, в силу ее неизвестности третьим лицам;
- Разглашение ее может нанести ущерб интересам предпринимателя;
- Обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности;
Т.е. для того, чтобы информация представляла служебную или коммерческую тайну, работодателю нужно потрудиться, а именно:
1. Сделать так, чтобы к ней не было свободного доступа
2. Принять меры к ее охране
3. Она должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность
Указанные признаки очень важны, поскольку только их совместное наличие дает право на защиту коммерческой тайны.
Так, в соответствии со статьей 126 Гражданского кодекса РК, гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
Таким образом, определим основные признаки коммерческой тайны:
· она не относится к государственным секретам;
· это сведения, связанные с деятельностью предпринимателя;
· она имеет действительную или потенциальную ценность, в силу ее неизвестности третьим лицам;
· разглашение ее может нанести ущерб интересам предпринимателя;
· к ней нет свободного доступа;
· обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности;
· предприниматель сам определяет состав и объем сведений, составляющих коммерческую тайну (однако в силу требований закона, некоторые сведения не могут быть отнесены к коммерческой тайне).
В. Опасение третье – ущерб от конкурентной деятельности
По соглашению сторон между работодателем и работником может заключаться договор о неконкуренции, которым предусматривается обязательство работника не осуществлять действий, способных нанести ущерб работодателю ( п 1 статьи 29 Трудового кодекса РК).
В соответствии с пунктом 3 статьи 29 Трудового кодекса РК (http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000414) работодатель должен утвердить актом работодателя перечень должностей и работ, занимаемых или выполняемых работниками, с которыми может заключаться договор о неконкуренции.
С указанным актом работодателя работники, занимающие соответствующие должности, должны быть ознакомлены под роспись.
Статья 29. Условие о неконкуренции
1. По соглашению сторон между работодателем и работником может заключаться договор о неконкуренции, которым предусматривается обязательство работника не осуществлять действий, способных нанести ущерб работодателю.
2. В договоре о неконкуренции устанавливаются ограничения и условия их принятия, а также может устанавливаться компенсация на период действия этого условия, за исключением случаев, когда условие о неконкуренции предусмотрено законодательством Республики Казахстан.
3. Перечень должностей и работ, занимаемых или выполняемых работниками, с которыми может заключаться договор о неконкуренции, утверждается актом работодателя.
В Ст. 177 Предпринимательский кодекс РК от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК указано:
1. Недобросовестной конкуренцией являются любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ. Недобросовестная конкуренция запрещается.
2. К недобросовестной конкуренции относятся следующие действия:
1) неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права;
2) неправомерное использование товара другого производителя;
3) копирование внешнего вида изделия;
4) дискредитация субъекта рынка;
5) заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама;
6) реализация (приобретение) товара с принудительным ассортиментом;
7) призыв к бойкоту продавца (поставщика) конкурента;
8) призыв к дискриминации покупателя (поставщика);
9) призыв субъекта рынка к разрыву договора с конкурентом;
10) подкуп работника продавца (поставщика);
11) подкуп работника покупателя;
12) неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну;
13) реализация товара с предоставлением потребителю недостоверной информации в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара и (или) его производителей;
14) некорректное сравнение субъектом рынка производимых и (или) реализуемых им товаров с товарами, производимыми и (или) реализуемыми другими субъектами рынка.
Подробнее: <https://kodeksy-kz.com/ka/predprinimatelskij_kodeks/177.htm>
Работодатели часто очень вольно трактуют условие о неконкуренции. Во-первых, в нарушение Трудового Кодекса РК навязывают работнику соглашение о неконкуренции, хотя в законе четко сказано, что «могут» но «не обязательно». В результате нарушается права работника в части того, что в трудовых договорах не должно содержаться условий, ухудшающих положение работника, снижающих уровень социальных гарантий, предусмотренных для него Трудовым Кодексом РК и другими нормами трудового права. Свободы и права гражданина можно ограничить исключительно законами РК и только в той мере, в какой это требуется для обеспечения защиты конституционного строя РК, законных интересов других лиц, здоровья, нравственности общества, обороноспособности государства.
Потому что вольная трактовка условия неконкуренции обязательно ведет к ограничению прав работника и создает угрозу преследования со стороны работодателя, отказа в рабочем месте.
Например, практически всегда работодатели пытаются включить в соглашение о неконкуренции условие, что работник не имеет права после увольнения устроиться на работу в конкурирующую фирму.
Вот, что по этому поводу говорит судебная практика:
Суд также отказал бывшему работодателю в применении следующие условия договора о не конкуренции:
«Работник не имеет права: быть работником юридического лица или индивидуального предпринимателя, которая идентична с деятельностью работодателя; выполнять работу в соответствии с ранее занимаемой должностью у работодателя; выступать от своего имени или от имени третьих лиц в отношении с клиентами или клиентами работодателя в целях предоставления услуг, оказанных во время занимаемой должности у работодателя».
Указанные положения суд нашел ухудшающими положение работника по сравнению с трудовым законодательством РК и ограничивающими его в свободе права в сфере труда.... Подробнее: https://kursiv.kz/opinions/2018-11/kak-zaschitit-kompaniyu-ot-sotrudnikov-ukhodyaschikh-k-konkurentam
Обращаем внимание работников на обязательное условие в п.1 ст.29 о том, что договор о неконкуренции заключается только по соглашению сторон (по взаимному согласию работника и работодателя), и на требование в п.3 статьи 29 о том, что вышеуказанный договор может заключаться только с теми работниками, которые указаны в «Перечне должностей и работ, занимаемых и выполняемых работниками, с которыми может заключаться договор о неконкуренции», утверждаемом актом работодателя.
Как правило, ни такого акта, ни тщательно проработанного перечня действий работника, которые могут повлечь нарушение соглашения о неконкуренции, ни взаимного согласия о заключении такого соглашения с работником, работодатель не пытается достичь. В результате нарушаются права работника. Чаще всего все сводится к формуле: «сделать из работника раба на долгие годы».
**** Пжл., напишите свое мнение насчет неправомерных действий работодателей при заключении трудовых договоров
(С) Проскурин В.