Согласно Уголовно-процессуальному законодательству РФ (ст. 60 УПК РФ) понятой – не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.
Понятой удостоверяет в протоколе факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.
Законодательно оперативно-розыскная деятельность закреплена и регламентирована Федеральным законом РФ № 144-ФЗ от 05.07.1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД).
Инструкция «О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения», утвержденная Приказом МВД России, Минюста России, Минздрава России, Минэкономики России, ГТК России, ФСБ России, ФПС России от 09.11.1999 г. N 840/320/388/472/726/530/585 (далее по тексту – Инструкция), требует изъятие наркотиков в рамках оперативно-розыскной деятельности в присутствии не менее двух понятых. Здесь возникает сложная ситуация, так как из понятия «понятой», вытекает, что они могут участвовать только при проведении следственных действий либо в ходе производства об административном правонарушении. Также Закон об ОРД не предусматривает участия «понятых» в проведении оперативно-розыскных мероприятий. Из положений ст. 17 Закона об ОРД в рамках оперативно-розыскной деятельности следует, что возможно привлечение к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий отдельных лиц с их согласия с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Причем эти лица обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий, но они не могут быть понятыми, так как не участвуют в удостоверении процессуальных действий, а оказывают содействие в подготовке или проведении оперативно-розыскного мероприятия, причем такие лица подлежат рассекречиванию только с их согласия.
Таким образом, мы видим, что требование Инструкции о присутствии «понятых» при изъятии наркотика противоречит положениям УПК РФ, Кодекса РФ об административных правонарушениях и Закона об ОРД.
На практике, оперативные сотрудники всегда привлекают лиц при изъятии наркотического средства, например, при изучении уголовных дел за последние пять лет в г. Тольятти Самарской области выяснилось, что:
- в органах полиции участвуют так называемые «понятые», при этом им разъясняются положения законодательства об административных правонарушениях;
- в органах действовавшей до 31.05.2016 г. ФСКН РФ, участвовали «незаинтересованные лица», которые, как указывалось в документах оперативно-розыскных мероприятий, добровольно соглашались гласно удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых они присутствовали, с правом делать замечания по поводу произведенных действий.
В результате, с одной стороны, необходимо выполнять требования Инструкции об участии «понятых» при изъятии наркотика, а с другой стороны положения Закона об ОРД данного требования не содержат, в том числе не предусматривают участие «понятых» в том смысле, какой заложен в данное понятие в Уголовно-процессуальном кодексе РФ и Кодексе РФ об административных правонарушениях.
Оперативные сотрудники привлекают незаинтересованных лиц при изъятии наркотических средств в ходе оперативно-розыскных мероприятий, которым дают различные названия: «понятые», «незаинтересованные лица». Однако, если следовать положениям ст. 17 Закона об ОРД, то привлечение лиц возможно только к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий, а не для удостоверения самого факта проведения данных мероприятий, и они являются только «гражданами, содействующими органам, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность». Другого статуса или названия они не имеют, в том числе при желании им предоставляется право участвовать в проведении оперативно-розыскных мероприятий на конфиденциальной основе. При этом, в Законе об ОРД не содержится положений, относительно обязательного их участия при подготовке или проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Безусловно, участие незаинтересованных лиц при изъятии наркотиков весьма продуктивно. Однако, если применять в этом случае положения ст. 17 Закона об ОРД, то можно увидеть некоторые препятствия: данные лица не участвуют в удостоверении процессуальных действий, а оказывают содействие в подготовке или проведении оперативно-розыскных мероприятий, в том числе они могут по желанию присутствовать при проведении оперативно-розыскного мероприятия только конфиденциально. В этом случае без их согласия они не могут быть рассекречены и допрошены в качестве свидетелей по уголовному делу. В другом случае, если руководствоваться УПК РФ и Кодексом РФ об административных правонарушениях, то «понятые» не могут участвовать в удостоверении факта проведения оперативно-розыскных мероприятиях, так как они присутствуют только при проведении процессуальных действий, коими оперативно-розыскные мероприятия являться не могут. Все это порождает немало противоречий, для разрешения которых необходимо отдельно регламентировать процедуру изъятия наркотиков в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе внести необходимые положения в Закон об ОРД.
Также, очень часто оперативные сотрудники, стремящиеся обеспечить присутствие так называемых «понятых», привлекают для исполнения их роли своих друзей и родственников, практикантов и стажеров, в т.ч. наркоманов, которые, пытаясь избежать ответственности за незаконное употребление и хранение наркотиков, согласны на всё, что угодно. Если же присваивать вышеуказанным лицам статус «понятого», который вложен в это понятие Уголовно-процессуальным кодексом РФ и Кодексом РФ об административных правонарушениях, то данными нормативно-правовыми актами запрещается участие в качестве «понятых» лицам, заинтересованным в исходе дела. Соответственно, никакие друзья и родственники, практиканты и стажеры, в том числе наркоманы, которые находятся в зависимом положении от оперативных сотрудников, не могут принимать участие в качестве «понятых», так как являются лицами, заинтересованными в исходе дела, поскольку первые по-дружески и по-родственному либо в силу служебного положения действуют в интересах оперативного работника, а вторые - в связи с зависимостью, пытаясь избежать уголовной ответственности.