Достаточно часто в организации трудовую функцию генерального директора (единоличного исполнительного органа) осуществляет единственный участник (учредитель) общества - физическое лицо. И здесь возникает вопрос, а нужно ли заключать трудовой договор с генеральным директором, и кто будет его подписывать от лица работодателя, если Учредитель и Генеральный директор это одно и тоже лицо?
По мнению официальных органов, в данном случае трудовой договор не заключается (Письма Минтруда России от 24.03.2020 № 14-2/В-293, Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1). Такой вывод сделан исходя из следующего толкования ст. 273 ТК РФ.:
Основой указанной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, т.е. двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Из чего делается вывод, что на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции руководителя, а управленческая деятельность в этом случае должна осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.
Аналогичная точка зрения высказывалась и ранее в Письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199 и Письме Роструда от 28.12.2006 № 2262-6-1.
Минфин России со ссылкой на позицию Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что трудовые отношения в данном случае оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. При этом выплаты руководителю организации, в том числе если он ее единственный учредитель (участник), следует рассматривать как производимые в рамках трудовых отношений (Письмо от 20.11.2019 № 03-12-13/89698).
Отсутствие трудового договора является основанием для непредставления сведений о трудовой деятельности в орган ПФР. Как разъяснил Минтруд России, эти сведения формируются на зарегистрированных лиц, с которыми заключены или прекращены трудовые отношения, а единственный участник (учредитель) не может заключить трудовой договор с самим собой (Письмо Минтруда России от 24.03.2020 № 14-2/В-293).
Однако позиция, согласно которой трудовой договор не заключается, небесспорна по следующим основаниям.
1. Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), не назван.
2. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в отличие от специальных - гл. 43) к отношениям между обществом и его руководителем - единственным участником (учредителем) этого общества.
3. В силу абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.
Таким образом, в основе ч. 2 ст. 273 ТК РФ лежит не невозможность заключения договора с самим собой, а то, что единственный участник (учредитель) общества не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю.
Заключения трудового договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между физическим и юридическим лицами - разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору является организация, вступившая в трудовые отношения с работником - руководителем этой организации. Следовательно, руководитель - единственный участник (учредитель) организации может подписать трудовой договор со стороны работодателя как его законный представитель и со стороны работника как лицо, которое выполняет трудовые обязанности по должности руководителя общества (ст. ст. 20, 56, 57 ТК РФ).
Изложенные аргументы подтверждаются судебной практикой по спорам, в которых суды указывают на необходимость (правомерность) заключения трудового договора с руководителем организации, например, в связи с обязательным социальным страхованием этого работника: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 № 09АП-10226/2010-АК по делу № А40-13990/10-154-41, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу № А21-6551/2008.
О необходимости заключения трудового договора с руководителем также высказывают мнение ФСС РФ (Письмо от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П) и Минздравсоцразвития России (Приложение к Приказу от 08.06.2010 N 428н). Отметим, что ранее ФСС РФ высказывал противоположное мнение (п. 2 Письма от 27.06.2005 N 02-18/06-5674).
Отсутствие письменного договора с генеральным директором (руководителем) - единственным участником (учредителем) общества может повлечь риск исключения налоговыми органами из состава признанных расходов на оплату труда заработной платы руководителя, учтенной на основании п. 1 ст. 255 НК РФ.
Кроме того, руководителю может грозить административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства, если в нарушение ч. 2 ст. 67 ТК РФ по истечении трехдневного срока со дня фактического допуска к работе трудовой договор так и не будет оформлен письменно.
На основании вышеизложенного, трудовой договор с генеральным директором, являющимся единственным участником (учредителем) общества заключать нужно.
Не забывайте заполнить форму СЗВ-ТД в Порядке, установленном Постановлением Правления ПФР от 25.12.2019 № 730п. Представьте ее в орган ПФР по месту регистрации работодателя (страхователя) (ч. 1, 2 ст. 66.1ТК РФ, п.п. 1, 2.4- 2.6 ст. 11 Закона о персонифицированном учете).