Необходимо отстаивать собственные права, и в случае их нарушения направлять иск в суд для признания договора гражданско-правового характера трудовым отношениями.
Возникает вопрос: как это сделать? Что использовать в качестве доказательной базы? В указанном случае судебная практика на нашей стороне, в том числе можно ссылать на судебную практику Верховного суда Российской Федерации.
Во-первых по каким причинам, суд может вынести решение об отказе: в связи с пропуском установленного статьей 392 Трудового кодекса Российской Федерации трехмесячного срока для обращения в суд за разрешением индивидуального спора.
1. Затягивать с обращение в суд не стоит.
2. На какие факты необходимо обратить внимание суда:
-Выполнение работы лично, в соответствии с графиком смен,
-При осуществлении обязанностей работник руководствовался должностными инструкциями,
-Подчинение установленному работодателем порядку,
-Непосредственное подчинение начальнику, с которым согласовываются действия в рамках исполнения обязанностей,
-Выполнение распоряжений и указаний непосредственного руководства,
-Работа осуществляется длительное время, непрерывно, может быть однородна по содержанию,
-Выплата заработной платы два раза в месяц с предусмотренными законом удержаниями.
В случае установления указанных выше оснований можно установить признаки трудовых отношений, когда "на лицо" ежедневная постоянная выполняемая работа с подчинением режиму труда, под контролем работодателя, который обеспечивает условия труда, предоставляет необходимую документацию и технические средства.
3. Заявленные требования:
В просительной части исковых требований можно указывать следующее:
-обязать ответчика произвести перерасчет заработной платы,
-выплатить недополученную заработную плату за работу, в выходные и праздничные дни, переработку, за время вынужденного прогула,
-проценты за невыплату (задержку) заработной платы,
-компенсацию за неиспользованный отпуск,
-взыскать с ответчика компенсацию за причиненный моральный вред,
-установить днем его увольнения день установления судом трудовых отношений между ним и ответчиком.
4. На что будет ссылаться работодатель:
-исполнитель не был ознакомлен с правилами внутреннего трудового распорядка, соответственно им не подчинялся,
-мог осуществлять деятельность в иное время,
-табель рабочего времени в отношении исполнителя не велся,
-трудовой договор с ним не заключался, с соответствующим заявлением о заключении трудового договора к работодателю он не обращался, приказы о приеме на работу и его увольнении не издавались,
-записи в трудовую книжку не вносились,
-трудовую книжку и другие документы, требуемые в соответствии со статьей 65 Трудового кодекса Российской Федерации при приеме на работу, не были предъявлены,
-оказывал лишь возмездные услуги,
-факт проведения с ним инструктажа также не свидетельствует о том, что лицо было допущено к выполнению именно трудовой функции, а не к возмездному оказанию услуг по договору.
5. Суд должен установить для установления факта трудовых отношений:
-срок действия которого в дальнейшем неоднократно продлевался дополнительными соглашениями, что подтверждает длительность отношений,
Далее, соответствии с частью 4 статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном Кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (статья 15 Трудового кодекса Российской Федерации).
Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом (часть 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации).
В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2.2 определения от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, в целях предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей и фактов заключения гражданско-правовых договоров вопреки намерению работника заключить трудовой договор, а также достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением федеральный законодатель предусмотрел в части четвертой статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации возможность признания в судебном порядке наличия трудовых отношений между сторонами, формально связанными договором гражданско-правового характера, и установил, что к таким случаям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
От договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица - работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга.
Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда.
Т.е., по сути в рамках трудовых отношений вы не являетесь самостоятельным хозяйствующим субъектом.
С работником складываются непрерывные и длительные отношения (например, договор возмездного оказания услуг неоднократно продлевался и перезаключался сразу после окончания срока действия предыдущего договора). При выполнении работы исполнитель руководствуется определенными инструкциями при возникновения нештатной ситуации", подчиняется представителю работодателя, введет какой-то журналы приема и сдачи смен, тогда имеются существенные условия трудового договора, как подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и режиму рабочего времени, оплата труда гарантирована в определенной сумме и выплачивалась ежемесячно, вне зависимости от объема выполненной им работы.
По итогу, даже отсутствие трудового договора, приказов о приеме на работу и увольнении, отсутствие соответствующей записи в трудовой книжке, является нарушением по надлежащему оформлению отношений.
Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 5 февраля 2018 г. № 34-КГ 17-10.