Собственность - это законно построенный, исторически обусловленный, социальный факт. Она основана на экономических и социальных императивах распределения материальных ресурсов и управления ими - и, следовательно, богатства и власти. Как сказано в предисловии к юридическому учебнику, правовые системы собственности "предоставляют льготы и обременяют" соответственно владельцев и не владельцев. Право определяет собственность. Оно обходит условия, при которых юридические лица могут приобретать, надлежащим образом использовать и распоряжаться своей собственностью и собственностью других лиц. Он конкретизирует "естественное право" владения собственностью. Различные наборы правил создают системы с различным распределением власти для владельцев и других лиц. Некоторые предоставления прав собственности закрепляют, сохраняют и укрепляют существующие отношения расы, класса или пола, расслояют общество и создают новые, укоренившиеся, приравненные к ним классы. Закон делает собственность частью нашей социально конструируемой реальности, реконфигурируемой при изменении социальных потребностей.
Имущество создается не путем смешивания труда с невозделанной землей, как это было у Джона Локка в 1689 году, а с помощью лесов, предоставленных окружающей правовой системой. Владение и труд - столь уважаемые основы англо-американского имущественного права - недостаточны для того, чтобы обеспечить собственность. Земля была приобретена у коренных народов по договору; труд рабов был украден; женщины бесплатно работали и продолжают работать дома, воспитывая детей, занимаясь уборкой и приготовлением пищи; закон о неблагоприятном владении показывает напряженность между владением и использованием; в семейных условиях личные договоренности отменяют формальные титулы.
Правовые системы собственности прагматичны и ориентированы на результат. Они приносят желаемые социальные цели через исторически обусловленное, эволюционирующее сочетание прав и обязанностей владельцев. Для собственности нет "естественной" или "объективной" основы; мы считаем что-то собственностью, потому что тем самым достигаются лучшие социальные результаты. Если появляется другой, лучший социальный результат, какими бы ни были дебаты между оспаривающими социальные и политические союзы, породившие такое понятие, мы пересматриваем наше понятие собственности. Длительная история частной собственности, узурпированной для общественного блага - во времена войны, скажем, или при строительстве железных дорог, - и ограничения на виды объектов, которые можно купить и продать, дают достаточные основания для этого иска. (Положение Конституции США о захвате собственности требует, чтобы при захвате такой собственности правообладатели получали адекватную компенсацию).
Знания и творческие произведения являются непревзойденным, неопасным для здоровья товаром, подверженным сетевым эффектам.
Патентный закон США 1870 г. и Закон об авторских правах 1976 г. рассматривают патенты и авторские права как виды собственности, поэтому права интеллектуальной собственности должны быть сродни материальным правам собственности: то есть, "вечным и исключительным". Однако правовая защита активов интеллектуальной собственности - это утилитарные гранты - они не являются ни вечными, ни исключительными. (Считается, что материальная собственность является вечной, потому что она ваша до тех пор, пока вы не распорядитесь ею). Их условия ограничены и допускают неисключительное использование. Патентное право предлагает исключения для экспериментального использования, а также права предварительного использования для деловых методов; законодательство об авторском праве для добросовестного использования; законодательство о товарных знаках для номинативного использования; коммерческие тайны для обратного проектирования и независимого открытия.
Права интеллектуальной собственности предоставляются с неохотой: вот ваше ограниченное право собственности с исключениями за неисключительность, чтобы ваши знания могли вернуться в общественное достояние, на которое могут опираться другие. Активы интеллектуальной собственности взаимосвязаны и взаимозависимы. Предоставление исключительных прав увеличивает транзакционные издержки в этих областях. Какой бы ни была "интеллектуальная собственность", она не похожа на "материальную собственность" - факт, признанный в этих дифференцированных правовых режимах.
Когда Локк говорил о создании собственности путем смешивания нашего труда с землей, он имел в виду залежь земли. Это как раз не та природа художественного и научного творчества, где создатель "смешивает" свои идеи с идеями других для создания нового произведения. Подумайте об отношениях между рок-н-роллом и блюзом, между Ромео и Джульеттой Шекспира и Баз Лурманна, между старыми научными теориями и более новыми, которые строятся на них. Знания и творческие произведения - это непревзойденный, не спальный товар, подверженный сетевым эффектам. Контролировать их как "материальную собственность" - значит уменьшить их социальную полезность. Область различных сводов законов, составляющих "интеллектуальную собственность", является совершенно другим видом собственности, возможно, настолько разной, что ее не следует понимать как таковую.
Правовая защита, соответствующая материальным объектам, - как хорошо знали разработчики конституции США, - является бедствием в сфере культуры, которая опирается на богатое, открытое для заимствования и повторного использования общественное достояние. Именно здесь, где рождается и развивается наша культура, а также воспроизводится термин "интеллектуальная собственность", который имеет влияние и совершает значительные проступки.