Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 N 223-ФЗ и Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» — оба закона регулируют сферу государственных закупок с применением похожих процедур, идентичной терминологии, чем часто и вводят в заблуждение представителей коммерческих и бюджетных структур, участвующих в таких закупках. Но между ними есть существенные отличия, в которых стоит разобраться.
Что общего в двух законах?
- Общим является то, что оба закона регулируют правила госзакупок.
- Основной состав участников один и тот же: юридические и физические лица, ИП.
- Оба закона дают субъектам малого и среднего бизнеса равные конкурентные условия участия в закупках.
- В обоих законах закреплен принцип открытости и прозрачности закупки, которая обеспечивается за счет размещения информации о всех закупках в Единой информационной системе. Исключение составляют закупки, проводимые закрытым способом в случае, если сведения о такой закупке составляют государственную тайну.
- Насчитывается 8 общих федеральных электронных торговых площадках, которые проводят торги и по 223-ФЗ и 44-ФЗ
- С начала 2020 года внесен ряд изменений в тексты законов ФЗ 223 и 44.Практически для всех видов закупок обязательной считается электронная форма. Все участники торгов должны регистрироваться в ЕИС. Единая информационная система обеспечивает доступ к закупкам.
В чем отличия этих двух законов:
Это два самостоятельных закона, каждый из которых имеет ряд присущих ему особенностей. Мы отразим лишь те основные отличия, которые на наш взгляд являются существенными для участников закупок.
- Отличия по субъектам на стороне заказчика
По 223-ФЗ заказчиками могут выступать:
- государственные корпорации;
- государственные компании;
- публично-правовые компании;
- субъекты естественных монополий;
- организации осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями;
- хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов и их дочерние организации;
- дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пунктах 1-6 юридическим лицам;
- дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 7 дочерним хозяйственным обществам;
- бюджетные учреждения, государственные унитарные предприятия, муниципальные унитарные предприятия за счет средств, полученных в дар, в качестве пожертвований, грантов и т.п., за счет средств, полученных как субподрядная организация, за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности;
- федеральные государственные унитарные предприятия, имеющие существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию.
По 44-ФЗ заказчиками могут выступать органы государственной, муниципальной власти:
- государственные и муниципальные казенные учреждения;
- Бюджетные учреждения;
- Унитарные предприятия (при осуществлении закупок за счет бюджетных средств);
- Роскосмос;
- Росатом;
- Органы управления государственным внебюджетным фондом.
- Отличия по видам закупок
В 223-ФЗ предусмотрены следующие виды закупок:
- конкурентная закупка (конкурс, аукцион, запросы предложений и запросы котировок);
- закрытая конкурентная закупка ;
- закупка у одного поставщика;
- самостоятельный выбор заказчиком других видов процедур, предусмотренных Положением Заказчика.
В 44-ФЗ регламентированы следующие виды закупок:
- Конкурсы:— открытый конкурс,
— конкурс с ограниченным участием,
— двухэтапный конкурс,
— закрытый конкурс,
— закрытый конкурс с ограниченным участием,
— закрытый двухэтапный конкурс. - Аукционы:— электронный аукцион,
— закрытый аукцион. - Запрос котировок
- Запрос предложений.
В электронной форме проводятся:
— открытый конкурс,
— конкурс с ограниченным участием,
— двухэтапный конкурс,
— электронный аукцион,
— запрос котировок,
— запрос предложений
— закрытый конкурс,
— закрытый конкурс с ограниченным участием,
— закрытый двухэтапный конкурс,
— закрытый аукцион
- Отличия по наличию обеспечения конкурсной заявки
223-ФЗ предусматривает право заказчика установить обеспечение заявок для конкурентных закупок при НМЦК свыше 5 млн. руб. размере не более 5% от НМЦК , по заявкам с НМЦК ниже указанной суммы такого требования не установлено. Условие об обеспечении заявок, порядок, срок и случаи его возврата должны содержаться в Положении заказчика.
В соответствии с 44-ФЗ обеспечение заявки необходимо для конкурсов и аукционов при НМЦК более 1 млн руб. Заказчик обязан установить обеспечение исполнения контракта, кроме случаев, указанных в ч. 2 ст. 96, где это его право. Способ обеспечения: банковская гарантия или деньги. Размер обеспечения составляет от ½ до 1% при НМЦК о 20 млн. руб.;от ½ до 5 % при НМЦК более 20 млн. руб.
- Антидемпинговые меры
44-ФЗ содержит специальные антидемпинговые меры, к ним относятся:
— при НМЦК более чем 15 млн. руб.предоставление участником закупок, демпингующим цену на 25% и более, обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса;
— при НМЦК 15 млн. руб.и менее предоставление участником закупок, демпингующим цену на 25% и более, обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса,или информации, подтверждающей добросовестность такого участника.
223-ФЗ не содержит таких мер, но заказчик может указать их в своем Положении.
Какой из законов является предпочтителен для участников закупок?
Выбор в пользу того или иного закона может сделать только сам участник. Для одних участников наиболее удобными являются закупки, организованные на основании 223-ФЗ, другие участники выделяют преимущества закона 44-ФЗ.
Так 223-ФЗ считается более лояльным к участникам торгов. Этот закон допускает изменение количества, объема, цены приобретаемых благ, сроков исполнения условий сделки, по сравнению с указанными в итоговом протоколе, возможность расторжения в связи с существенными нарушениями участником по решению суда. Закон 44-ФЗ не допускает изменение существенных условий договора. Исключение — по соглашению сторон в определенных законом случаях (ч. 1 ст. 95). Расторжение предусматривает по соглашению сторон, по решению суда, при одностороннем отказе одной из сторон.
При этом многие участники госзакупок сходятся во мнении, что по 44-ФЗ работать проще, в нем четко прописаны единые для всех правила закупок, 223-ФЗ применять сложнее, так как условия закупок по каждому заказчику нужно отслеживать в его Положениях о закупках.
Федеральные законы №№ 223-ФЗ и 44-ФЗ представляют собой единую законодательную базу, регламентирующую государственную систему контрактов и закупок. Знание законодательных нюансов позволит избежать ошибок и рисков при участии в конкурсах, и связанных с этим убытков. В связи с этим рекомендуем во избежание таких рисков пользоваться услугами профессиональных юристов при участии в госзакупках.