В 2016 году между ООО «Водные ресурсы» и администрациями г. Новошахтинска и Красносулинского городского поселения было заключено концессионное соглашение, на этапе реализации которого выяснилось, что у концедента возникли проблемы с получением межбюджетного финансирования. Концессионер предложил изменить условия концессионного соглашения, но администрация посчитала, что соглашение подлежит расторжению ввиду существенного изменения обстоятельств (ст. 451 ГК РФ).
В попытке обосновать расторжение концессионного соглашения, потерявшего актуальность для субъекта РФ, суды в деле № А53-6101/2018[1] ограничились воспроизведением положений федерального законодательства и концессионного соглашения, но, тем не менее, затронули правовые проблемы, актуальность которых не ограничена отдельно взятым проектом. Долгосрочные инвестиции невозможны без стабильности регуляторной среды, защиты инвестора от экспроприации и произвольного прекращения правоотношений, что обуславливает значимость условий о досрочном расторжении ГЧП-соглашений и чувствительность к прекращению договора, что особенно в рамках экстраординарных механизмов гражданского законодательства.
Так, судами было установлено, что в соглашении источники финансирования бюджета, за счет которых концедент должен был нести часть расходов по проекту, не отражены, однако, по мнению концедентов, приостановление финансирования Фондом содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства (далее – Фонд) является основанием для расторжения концессионного соглашения.
Интерпретируя таким образом невозможность получения финансирования Фонда, концеденты заявили, что концессионное соглашение в отсутствие финансовой помощи Фонда вообще не было бы заключено. При этом никакой обязанности предоставить финансирование Фонд не имел, а вероятность неполучения денежных средств Фонда до получения окончательного одобрения проекта существовала изначально, то есть такое изменение обстоятельств концедент был обязан предвидеть. Более того, финансирование было приостановлено спустя год после заключения концессионного соглашения, в течение которого Фонд принял решение об отказе в предоставлении финансовой помощи из-за бездействия концедентов.
Поддержка судами логики концедентов однозначно иллюстрирует стремление защитить публичную сторону, распределив сопутствующие риски, однако значение подобного «обеспечения равенства» для рынка инфраструктурных проектов не нуждается в комментариях.
Концессионер, очевидно, не имеет возможности влиять на бюджетный процесс и бессилен перед бездействием публичной стороны. Убедиться в необоснованности предложенного распределения рисков легко на обратном примере. Едва ли концедент согласился бы принять на себя риск невозможности получения, например, банковского кредита концессионером – для выдвижения подобных предложений нет никаких оснований, но равным образом категорически отсутствуют основания полагать, что риск невозможности получения предполагаемого финансирования концедентом несет наряду с ним и концессионер. С другой стороны, публичная сторона освобождается от ответственности за неисполнение своих обязательств только на том основании, что не может обеспечить их финансирование в результате своего бездействия.
Отсутствие бюджетных средств в избранном судом подходе становится риском, который несут обе стороны. Учитывая же отсутствие в судебных актах ответа на вопрос о фактической возможности бюджета исполнить принятые на себя обязательства, софинансирование проектов остается в сфере усмотрения концедента даже после заключения соглашения.
Другая грань волюнтаризма публичной стороны проявляется в контексте процедуры заключения соглашения. Условия конкурса определяет публичная сторона и, по логике суда, даже в отсутствие соответствующих положений в конкурсной документации и соглашении намерение концедентов привлечь дополнительное финансирование имеет правовое значение. Как следствие, концедент становится исключительным источником сведений об условиях наступления препятствий для реализации проекта, что, очевидно, лишает инвестиционный процесс стабильности и нарушает баланс интересов сторон.
Одновременно, суды были вынуждены косвенно подтвердить абсурдную мысль, что исполнение гражданско-правового обязательства за счет средств бюджета даже в отсутствие пороков сделки может быть квалифицировано в качестве ущерба, необходимость доказывания которого установлен в пп. 3 п. 2 ст. 451 ГК РФ.
Иными словами, суды, исследовав правовое значение имплицитных, подразумеваемых одной из сторон оснований для расторжения договора, отразили очевидный тренд судебной практики на защиту публичной стороны спора. Такой подход, однако, не является столь прецедентным, как расторжение концессионного соглашения только на том основании, что муниципальные образования не смогли найти финансирование для выполнения своих обязательств.
[1] См. Решение Арбитражного суда Ростовской обл. от 26.07.2018 г., Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2018 г., Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.02.2019 г., Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2019 г по делу № А53-6101/2018.
Мнения экспертов:
Михаил Шварц, Управляющий партнер Адвокатского бюро «Шварц и Партнеры»
«Юридическая сторона дела проста: не указав в концессионном соглашении, что оно заключается концедентом в расчете на средства Фонда реформирования ЖКХ, концедент лишил себя возможности требовать расторжения договора при отпадении этого источника финансирования. Суды пытаются помочь ему исправить эту ошибку, по сути, применяя доктрину подразумеваемых условий договора. Не исключено, что в отношениях с публичным субъектом она действительно будет окончательно воспринята практикой, а под такими условиями будут пониматься наличие, в частности, у концедента источников финансирования его обязательств, определяемых на основе действующих в момент заключения соглашения положений бюджетного законодательства, законодательства о государственных инвестициях, о реформировании отраслей экономики и т.д.»
Денис Качкин, Управляющий партнер Адвокатского бюро «Качкин и Партнеры»
«В реализации проектов государственно-частного партнерства особое внимание уделяется вопросам финансирования. Если проект предусматривает привлечение кредитных средств, такие проекты предполагают дополнительно к коммерческому закрытию (подписание соглашения), еще и закрытие финансовое, то есть подтверждение концессионером доступа к внешним финансовым ресурсам для реализации проекта. В сегодняшней российской действительности значительное количество ГЧП и концессионных проектов немыслимо без бюджетного участия. Вполне возможно, что складывающаяся судебная практика – и рассмотренный кейс является прекрасной иллюстрацией – сформирует новые подходы к определению понятия финзакрытия, распространив его и на публичную сторону».