Пока весь бизнес сидит на карантине и с сожалением думает, как справиться с навалившимися проблемами в виде оплаты кредитов и просроченной арендной платы, как заплатить работникам и выполнить договорные обязательства, мы с вами, мои дорогие подписчики, поговорим про то, как правильно использовать посланные нам трудности.
Никогда не стоит падать духом и помнить, что у оптимистов сбываются мечты. У пессимистов — кошмары.
Экономический кризис вкупе с эпидемией, помимо незапланированного отдыха и свободных улиц, имеет еще одну положительную сторону. Теперь вызовы налогоплательщиков на различные комиссии, по сути, бессмысленны. Поскольку на требования повысить зарплату или избавиться от убытков компания может уверенно ответить, что в данный момент - это невозможно по общеизвестной причине.
Я думаю, что все уже слышали про то, что пандемия может считаться обстоятельством непреодолимой силы и расцениваться как форс-мажор. Однако, никто не понимает, можно ли рассматривать сложившиеся обстоятельства как чрезвычайные и непредотвратимые.
Вирус повлиял не только на ваш бизнес, но и на работу крупнейших корпораций. Так, «Ростелеком» в августе 2019 года был выбран единственным исполнителем по поставке Росстату планшетов с отечественной операционкой для всероссийской переписи населения, стартующей 1 октября. Ну если будет кого переписывать к этому времени. Но уже в феврале, у компании возникли трудности с поставками комплектующих для сборки этих устройств из-за карантина в провинции Хубэй.
Компании в сфере туристического бизнеса, гостиницы и авиаперевозчики одни из первых ощутили на себе последствия распространения коронавируса. Изначально ограничили посещение Китая, поскольку именно там выявили очаги инфекции. Теперь же, распоряжением Правительства от 16 марта 2020 № 635-р ограничили въезд всем иностранным гражданам до 30 апреля. Вместе с тем в страну было запрещено ввозить товары из Китая. Поэтому компании, которые непосредственно сотрудничают с китайскими поставщиками, столкнулись с масштабными потерями, так как не могли выполнить обязательства по договору. За просрочку им вменяют санкции. Ситуация усугубляется на фоне обвала рубля. Тогда как в контрактах ни слова, что эпидемия признается форс-мажором. Ведь ее невозможно предвидеть. Про грамотное составление договоров, до определённой поры вообще мало кто задумывался.
Главное в понятии форс-мажора — непредвиденный характер обстоятельства. Коронавирус можно отнести к форс-мажору не из-за его внезапного распространения в России, а потому, что в других странах он также убедительно продемонстрировал свою заразность и в неё поверили все участники рынка, ограничив бизнес-активность, а значит критерий непредсказуемости присутствует.
Пункт 8 постановления Пленума ВС от 24 марта 2016 года N 7 расценивает форс-мажор как события, которые «не являются обычными в конкретных условиях и которых нельзя избежать любому участнику гражданского оборота». Обычными всё то, что нас сегодня окружает вокруг вряд ли можно назвать и с этим не поспоришь. Сегодняшнюю ситуацию очень выразительно охарактеризовал в своём недавнем интервью Валерий Кустов, владелец холдинга ЭФКО: «мы тут стратегии разрабатываем, а вокруг похоронные венки выносят».
Тем не менее, даже несмотря вынужденные меры, типа верификации выхода из дома по QR-кодам и другие необходимые мероприятия карантина, вся эта эпидемия закончится и тогда нам нужно будет как-то работать дальше, в том числе и со своими деловыми партнёрами. Невозможно остановить разом все бизнес-процессы без последствий, в том числе и негативных.
Так, пункт 3 ст. 401 ГК говорит о том, что избежать ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств можно при наличии доказательств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
Как мы уже успели выяснить, чрезвычайность - это исключительность обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.
Непредотвратимость обстоятельства должна носить объективный характер (то есть не зависеть от вашего мнения или желания) и означает то, что его (это обстоятельство) или последствия невозможно избежать.
Само по себе наступление таких обстоятельств, как падение на нашу голову этого вируса, не прекращает ваши обязательства, если их исполнить все-таки можно. Ну, например, вы бросили стройку, распустив работников, без видимых причин и массового падежа последних. Кроме того, если вы просто так решили уйти с объекта, не закрепив опасные конструкции, после чего упал башенный кран, то вы не приняли разумных мер для уменьшения ущерба и не уведомили заказчика о возникновении такого обстоятельства, которое заставило вас бежать с объекта. А значит вы будете возмещать причиненные своим поступком убытки (п.10 Постановления Пленума № 7).
Равно, как, если вы являетесь программистом и работаете из дома, но под воздействием всеобщей паники, решили забить на выполнение заказа клиента. Такое безответственное поведение не связано с действием непреодолимой силы.
Стоит знать, что в суде бремя доказывания наличия обстоятельств непреодолимой силы будет лежать именно на вас, как на должнике.
Эпидемия и запретительные меры государственных органов, действительно относятся к обстоятельствам непреодолимой силы. Об этом говорят судебные акты, реквизиты которых указаны в описании к этому видео, а также п. 1.3. Положения Торгово-промышленной палаты о подтверждении форс-мажорных обстоятельств.
Однако в каждом конкретном случае суд оценивает обстоятельства дела и устанавливает наличие условий для применения п.3 ст. 401 ГК РФ.
В последние недели принят целый ряд федеральных нормативных актов о профилактических мерах и мероприятиях по недопущению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции. Госдума приняла сразу в трех чтениях антивирусный пакет законопроектов. Правительство получило право вводить режимы повышенной готовности и чрезвычайной ситуации, а также расширенные полномочия для действия в условиях этих режимов. Законы уже одобрил Совет федерации. Активно работает станок по печатанию прокламаций и в губерниях огромной страны. Огромной работоспособностью отличается московский мэр, который своим указом от 05 марта N 12-УМ ввёл в Мегаполисе режим повышенной готовности.
В пункте 8.1 его Указа, который был включен 14 марта, предусмотрено, что распространение коронавируса является чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельством, повлекшим введение режима повышенной готовности в соответствии с законом 68-ФЗ о защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. И это обстоятельство является обстоятельством непреодолимой силы.
Все привыкли слышать по чрезвычайные ситуации, комендантские часы, карантины и самоизоляции. Но, что такое режим повышенной готовности, знают единицы. Плохо в этом разбираются представители власти, например, подмосковные полицейские, которые трубили о комендантском часе по громкоговорителям. Но людям этой героической профессии можно простить такую оплошность, потому что они заботятся прежде всего о нас с вами.
Режим повышенной готовности вводится при угрозе возникновения чрезвычайной ситуации.
В ряде случаев режим повышенной готовности в зависимости от различных обстоятельств дела не признавался судами обстоятельством непреодолимой силы. Судьи Шестого Апелляционного АС посчитали, что он вводится в целях мобилизации организаций и госструктур для того, чтобы они не расслаблялись и были готовы к своевременному принятию необходимых мер, если уже жахнет по-настоящему и наступит та самая чрезвычайная ситуация. Типа режим повышенной готовности введен, а сама чрезвычайная ситуация не наступила.
Однако режим повышенной готовности говорит о том, что обстоятельства, приведшие к его введению, не являются обычными и могут быть признаны форс-мажорными для бизнеса.
ТПП России сегодня выдаёт выдает сертификаты о форс-мажорных обстоятельствах по внешнеторговым контрактам. С аналогичным вопросом по внутрироссийскому контракту можно обратиться в торгово-промышленную палату субъекта России, в котором зарегистрирован ваш бизнес.
Эти региональные палаты оформляют Заключения об обстоятельствах непреодолимой силы по договорам, заключаемым между российскими организациями. Такое счастье стало возможным, благодаря протоколу Правительственной комиссии по повышению устойчивости развития российской экономики от 20 марта 2020 г.
Торгово-промышленная палата ответила на наиболее часто задаваемые вопросы, в том числе и о том, какие обстоятельства и в каких случаях можно отнести к обстоятельствам непреодолимой силы.
Например, если иностранное оборудование в течение гарантийного срока вышло из строя, а производитель не может направить специалистов в Россию для проведения ремонта в связи запретом на въезд иностранцев, такие обстоятельства являются для фирмы-производителя форс-мажором. Или резкое снижение клиентов у бизнеса, работающего в сфере услуг. Также как запрет на проведение массовых мероприятий и приостановление проведения мероприятий в сфере культуры, выставочной, спортивной, развлекательной и просветительской деятельности с числом участников более 50 человек одновременно, является обстоятельством непреодолимой силы по договорам об их проведении и влечет прекращение договоров на основании ст. 417 ГК РФ.
Но если фирма делает крупные конференции, ей сложно будет ссылаться на запрет мероприятий от 50 человек, если она может ограничить количество участников или перевести их в онлайн. Таким образом, бизнес можно продолжить, хотя и в более скромных масштабах. Но это уже отдельная тема про оцифровку бизнеса, которую я освещал в своём видео, выложенном на канале Инстаграм.
В тоже время резкий рост курсов валют не является обстоятельством непреодолимой силы для импортёров, закупающих товары за валюту, либо выплачивающих кредит в иностранной валюте. Об этом подробнее расскажу чуть позже.
По мнению ТПП, к обстоятельствам непреодолимой силы не могут быть отнесены предпринимательские риски, в частности, ухудшение экономического состояния предприятия, финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты.
В таких трагических ситуациях необходимо вести переговоры с контрагентами по изменению условий заключенных договоров.
Кроме того, если вы пострадали от карантинных мер, введённых в Европе, когда бдительные европейцы закрыли границу, Торгово-промышленная палата России вам не помощник. Так как она фиксирует только те события, которые наступили на территории Российской Федерации.
Не является форс-мажором и спекулятивная тема с товаром, который пользуется большим спросом, например, туалетная бумага, гречка, антисептики. Вы решили заработать на потребительской панике, но ваши поставщики не могут своевременно обеспечить поставки в нужных объемах. Это форс-мажорным обстоятельством не является. В пункте 3 статьи 401 Гражданского кодекса РФ прямо указано, что к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
Важно, понимать, что соответствии с п. 9 постановления Пленума № 7, наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали. Например, у вас спортзал, вы собрали деньги с желающих позаниматься спортом, есть и такие среди нас, но в феврале, марте и апреле вас закрыли местные власти, дабы не распространять заразу в среде спортсменов. Что делать? Первый вариант – вернуть деньги, но вы их потратили на оплату оборудования или, чего хуже, на погашение долга по аренде. Вы не можете поблагодарить всех клиентов за понимание и выразить сожаление о потраченных безвозвратно деньгах в связи с внезапно навалившейся пандемией, потому что по её окончании, вы можете оказать услуги и подарить клиентам три дополнительных месяца и массаж в подарок. Но если вас выгнал арендодатель за неуплату аренды, потому что деньги вы потратили на оплату очередного взноса за свой новенький БМВ, а самому клиенту не интересны три месяца в подарок, так как он утратил интересе к физической культуре, этот клиент вправе в одностороннем порядке отказаться от договора. И тут вы, подключив спасительную магию форс-мажора, в суде можете избежать ответа за убытки, причиненные неисполнением своего обязательства.
Много вопросов подписчики задают относительно срывов зарубежных поставок. Будет ли считаться форс-мажором влияние вируса на сбои поставок. Считаю, что надо смотреть на каждый конкретный случай.
Например, нет форс-мажора: если товар не получен, потому что компания нарушила условия договора: не вовремя заказала, оплатила или ввезла его. В данном случае нет, так называемой, непредотвратимости.
Нет причинно-следственной связи между пандемией и срывом поставки, если на товар или страну происхождения не распространяются ограничения, а партию не удалось получить по каким-то другим обстоятельствам.
Торгово-промышленная палата также ответила на наиболее частый вопрос, который задают мои подписчики, владельцы ресторанчиков, пиццерий, небольших сеток фастфуда. Что делать, если губернатором или мэром из-за угрозы распространения коронавируса будет принято решение о закрытии для посетителей торговых и развлекательных центров, а вместе с ними предприятий торговли, общественного питания, культуры и досуга. Это является форс-мажорным обстоятельством? Повлечет ли такое признание автоматическое прекращение обязательств перед арендодателями по договорам аренды площадей или помещений?
Так вот, даже ТПП считает такие временные ограничения, введенные властями форс-мажором, который однозначно позволит вам избежать ответственности по договору. Однако никакого автоматического прекращения договоров аренды это не повлечет. В данном случае арендатор на основании положений договора аренды или Гражданского кодекса РФ вправе будет предъявить вам требование об изменении условий договора, например, об уменьшении арендных платежей или об их отсрочке на период действия ограничения, либо может потребовать расторжения договора.
Поэтому, не надо бояться обращаться в суды, как только они начнут работать. Об этом они нас оповестят 13 апреля.
Стоит понимать, что при рассмотрении конкретного дела суд будет устанавливать, насколько ограничения, введенные для того, чтобы остановить короновирус, а также сама эпидемиологическая обстановка отвечают критериям непреодолимой силы, сформированным судебной практикой. Сам нормативный акт о введении режима повышенной готовности, будет оцениваться судом наряду с другими доказательствами и обстоятельствами дела. Для исполнения государственных и муниципальных контрактов, такой акт, изданный властями, будет являться весомым доказательством наличия обстоятельств непреодолимой силы.
Действие непреодолимой силы должно быть связано с конкретными обязательствами сторон и должно являться непосредственной причиной невозможности их исполнения или ненадлежащего исполнения.
Из п.1 ст. 416 ГК РФ следует, что обязательство по договору прекращается, если возникло некое обстоятельство, за которое ни одна из сторон не отвечает. Что очевидно, так как отвечать за распространение пандемии мы не в силах.
В апрельском обзоре судебной практики Верховного суда 2017 года, сказано, что обязательства исполнить невозможно, если оно объективно не может быть совершено ни одним лицом. Из статьи 417 ГК следует, что издание органом государственной власти какой-нибудь бумажонки может также повлиять на прекращение ваших обязательств по договору, как полностью, так и частично.
Быстрое распространение коронавируса и связанные с этим ограничительные меры, вполне могут быть признаны обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. А значит, нужно доказать, что невозможно исполнить обязательство, например, заплатить по договору аренды в результате этих обстоятельств. Судебной практики о применении статьей 416, 417 ГК РФ в ситуациях, похожих на сложившуюся, пока еще нет и скоро мы активно начнём формировать её на основании той нормативной базы, которую я привёл в этом посте.
Кроме того, основанием для расторжения или изменения договора является существенное изменение обстоятельств. Так, вы договаривались с арендодателем торгового центра платить определенный размер арендной платы, исходя из той проходимости, на которую рассчитывает, и он и вы. У вас обоих за спиной висят кредиты и недовольные банки или авторитетные бизнесмены, давшие денег на раскрутку. Вы ошкуриваете покупателей и платите аренду, и вся пищевая цепочка довольна. Но вот в Ухане, некто съел летучую мышь, которая перед этим съела змею, которая сожрала еще непонятно что и вирус стал распространяться безумными темпами, зачищая торговые центры от покупателей с деньгами. Такое развитие событий не мог угадать никто, в том числе летучая мышь и змея. Следовательно, обстоятельства изменились и повлиять на них вы никак не могли.
И если бы вы знали про такое безответственное поведение того парня с уханьского рынка раньше, то никогда не взяли бы в займы у Магомеда 50 000 долларов и не пошли снимать первую линию бутиков в ТЦ Европейский.
Случившееся изменение обстоятельств является существенным. Они изменились настолько, что, если бы стороны могли их разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Об этом говорит мудрая статья 451 ГК РФ. Но для этого нужно быть Вангой, а в вашем случае эти обстоятельства находятся вне контроля сторон. Равно как их изменение также находится вне вашей воли.
Кроме того, вы и ваш арендодатель не могли заведомо предвидеть неразборчивость китайских товарищей, а также последующую за ними пандемию, повлиявшую на главное условие заключенного договора аренды, а именно своевременную оплату и возможность его исполнения.
При такой характеристике случившихся в вашей жизни изменений, договор при отсутствии соглашения между вами и арендодателем, сможет расторгнуть только суд.
Ведь вы и владелец торгового центра исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет, изменение обстоятельств вызвано причинами, которые вы не можете преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру договора и условиям оборота.
Вы конечно можете предложить арендодателю заплатить вместо 150 тыс. руб. только 10 тыс., но это его не только оскорбит персонально, как заслуженного купца первой гильдии, но и, как говорят юристы, нарушит соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлечёт для него такой ущерб, что он лишится того, на что рассчитывал. А именно отдать кредит банку и купить себе очередной майбах к новому году. А риск изменения обстоятельств никто в этой ситуации нести не хочет и не может.
В приведённом, самом простом примере, расторжение договора не противоречит общественным интересам и не повлечет для сторон ущерба, значительно превышающего затраты, необходимые для исполнения договора.
Бывают ситуации, когда исполнение договора в сложившихся условиях возможно, но настолько невыгодно для сторон, что они не только ничего не выиграют из этого, но и понесут убытки.
Узнаёте свой случай? Велком!! Начинайте переговоры со своими партнёрами по несчастью в благих целях изменения или расторжения договора, а если зашли в тупик, готовьте обращение в суд.
И наша команда вам в помощь.
Следует помнить, что именно на стороне, потревожившей уважаемый суд иском, лежит обязанность доказывать наличие существенных изменений обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, а также совокупность перечисленных мною условий.
Конечно, договоры бывают разной сложности и суд будет рассматривать существо обязательств, сроки и место их исполнения, а также ограничительные меры, принятые органами государственной власти в конкретном регионе и их непосредственное влияние на возможность исполнения обязательств.
Я уже приводил пример обстоятельств непреодолимой силы, которые препятствуют проведению спортивных, зрелищных, публичных и иных массовых мероприятий, ввиду запрета властей на сбор больше 50 человек. В данном случае договор можно признать прекратившимся невозможностью его исполнения.
И с другой стороны, если ваш сотрудник, несмотря на тревожные новости, поехал на шопинг в Милан, после чего попал в изоляцию и не смог исполнить договор. То это ваш предпринимательский риск в чистом виде. И вам, либо нужно исполнить договор самому, либо искать для этого третьих лиц.
Если же ваш ушлый юрист докажет, что привлечение криворукого третьего лица, нарушит имущественные интересы Заказчика и повлечёт для него ущерб, он может в судебном порядке требовать расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств.
Несмотря на то, что информация об эпидемии является общеизвестной, ведь новости о коронавирусе льются из каждого утюга, не поленитесь уведомить вашего контрагента в письменной форме, что вы попали в тяжелые обстоятельства, связанные с буйством китайского пришельца.
Во-первых, изольёте свою боль на бумаге и вам сразу станет легче, а во-вторых, сделает первый шаг к избавлению от непосильных обязательств.
Сообщите, что в связи со сложившейся ситуацией в мире, настоящие условия контракта для вас невыполнимые. Обоснуйте сообщение. К примеру, комплектующие должны поставить из Китая, а других источников, чтобы их получить — нет. Суд признает убедительным аргумент закрытие границ. В тоже время при форс-мажоре невозможно урегулировать все спорные моменты. Обсуждайте с контрагентом каждый пункт договора и способы выйти из кризисной ситуации. А как только снимут «статус» эпидемии, оперативно исполните обязательства, если сможете это сделать. Иначе рискуете, что Ваш оппонент, пользуясь п. 9 постановления Пленума № 7 потребует возместить убытки, просрочкой исполнения.
Как мы видим, марлевый занавес оказался гораздо крепче железного.
Скачки валютного курса это форс-мажор?
Есть еще один важный вопрос, который терзает всех импортёров. Это валютный курс. И несмотря на то, что Центробанк заявил, что нет ни каких оснований для паники - за один рубль по-прежнему дают сто копеек, однако за поставку импортных товаров компании расплачиваются иностранной валютой. Из-за резкой смены курсов валют условия поставок стали невыгодными.
При этом сложно пересмотреть обязательства, на которые вы согласились при заключении контракта. Контрагенты могут не согласиться на уступки и потребовать оплаты поставок в срок, иначе начислят штрафную неустойку. В такой ситуации бизнесмены задают резонный вопрос: можно ли признать резкую смену курса валют обстоятельством непреодолимой силы.
Начнём издалека: отсутствие у компании денег нельзя признать форс-мажором. Об этом говорит п. 3 ст. 401 ГК. И неважно, что вы потеряли деньги из-за непредвиденной смены курса валют. Это риски бизнеса. Доказать иное не получится даже в суде. Арбитры считают, что стороны должны были просчитывать разные версии и могли предусмотреть возможный исход событий.
Поэтому, мои дорогие друзья, из-за колебаний курса отказаться от договора не получится. В пункте 2 статьи 451 ГК изложены чёткие условия и обстоятельства, которые могут стать причиной расторжения или изменения договора.
Потребуется доказать, что при заключении договора вы считали, что обстоятельства не изменятся. Что перемены вызваны причинами, которые вы не можете преодолеть, а также события лишают вас того, на что вы рассчитывали. Согласитесь, что к изменениям курса бизнесмены должны быть готовы. Значит и о форс-мажоре речи нет. Спасать ситуацию потребуется переговорами.
Старайтесь изначально включать в контракт оговорку о возможности изменения цены договора в случае резкого колебания валютного курса. Альтернативным вариантом может послужить соглашение, где цена договора определяется в виде корзины валют. К примеру, 1/3 - в рублях, 1/3 - в долларах США, 1/3 - в евро. Либо установите максимальное и минимальное возможные значения валюты платежа (коридор валюты), либо вовсе фиксированный курс. Такие условия должны устроить партнера, ведь от рисков на разнице в курсе валют никто не застрахован.
Вот, вкратце тот набор инструментов, который поможет вам, если вы в вашем бизнесе столкнулись с трудностями, вызванными пришедшим к нам вирусом и, как следствие с невозможностью исполнить свои обязательства. Нельзя сдаваться и падать духом, всё бросать и паниковать. Вы должны оценивать ситуацию, искать решения и верить в то, что всё делается к лучшему. Терпение — вот ключ к победе. Постарайтесь для начала просто побеседовать с вашими оппонентами, ведь спорить гораздо легче, чем понимать.