Попробуем разобраться, является ли член совета директоров субъектом, которого можно привлечь к субсидиарной ответственности?
Законом установлен круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника.
При этом, сам факт наличия статуса члена совета директоров не свидетельствует о наличии у такого лица признаков контролирующего должника, а значит не является безусловным доказательством возможности привлечения его к субсидиарной ответственности только в силу наличия указанного статуса.
В соответствии с положениями Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).
В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.
При этом, совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет лишь общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров.
Совет директоров не отнесен законодателем к исполнительным органам общества, осуществляющим руководство текущей деятельностью общества (пункт 1 статьи 69 Закона об акционерных обществах). Поэтому презумпция Закона о банкротстве на членов совета директоров не распространяется. Отнесение членов совета директоров к контролирующим лицам подлежит доказыванию на общих основаниях.
Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать обществу-должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.
Кроме того, при формировании позиции защиты члена совета директоров от субсидиарной ответственности, необходимо обращать внимание на такие факты как получение им, в качестве члена совета директоров вознаграждения, непосредственное личное участие в заседаниях совета директоров. Отсутствие таких обстоятельств будет указывать лишь на формальное, а не фактическое исполнение обязанностей члена совета директоров.
Тем не менее, в судебной практике имеется ряд прецедентов о привлечении членов совета директоров к субсидиарной ответственности.