Станислав Петров, адвокат, руководитель практики банкротства Инфралекс ( https://www.infralex.ru/team/petrov-stanislav/ )
Сергей Хухорев, адвокат практики Инфралекс (https://www.infralex.ru/lawyers/sergej-huhorev/ )
Владимир Исаенко, юрист практики банкротства Инфралекс
29 января Президиум Верховного Суда (ВС) утвердил Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц.
В Обзоре ВС сформулировал правовые позиции по одной из наиболее актуальных проблем в сфере законодательства о банкротстве – субординации (понижении очередности) требований аффилированных с должником кредиторов.
Наличие аффилированности с должником само по себе не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования
Аффилированные с должником лица нередко пытаются занять доминирующее положение в реестре требований кредиторов банкрота, чтобы получить контроль над процедурой и обеспечить свои имущественные интересы в деле о несостоятельности должника.
Для достижения такой цели аффилированные кредиторы предпринимают попытки включить в реестр фиктивные требования, основанные на искусственно созданной задолженности, либо реальные требования, но корпоративные по своей правовой природе.
Цель субординации – защита независимых кредиторов от конкуренции с требованиями аффилированных с должником лиц. До публикации Обзора судебная практика по ключевым вопросам субординации требований кредиторов при банкротстве не была однозначной.
В Обзоре ВС указал, что очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что такой кредитор относится к числу аффилированных с должником или контролирующих его лиц (п. 2 Обзора).
Вышеуказанное разъяснение представляется ключевым положением Обзора, поскольку в нем ВС установил общее правило, согласно которому требования аффилированных с должником кредитором не подлежат субординации по умолчанию.
Отдельного упоминания удостоились публично-правовые образования: ВС указал, что участие таких образований в формировании уставного капитала должника само по себе не является основанием для понижения в очередности их требований к должнику (п. 13 Обзора).
Требование не подлежит субординации, если аффилированный кредитор докажет экономическую целесообразность финансирования должника
В Обзоре ВС определил следующие способы финансирования со стороны аффилированных лиц, требования которых могут быть квалифицированы в качестве компенсационного финансирования и понижены в очередности в случае банкротства должника:
- финансирование, оформленное договором займа (п. 3.1 Обзора);
- отказ от принятия мер к истребованию задолженности (п. 3.2 Обзора);
- финансирование путем предоставления отсрочки платежа (п. 3.3 Обзора).
ВС возложил на аффилированного с должником кредитора бремя опровержения разумных сомнений относительно мнимости договора, на котором основано его требование к должнику в деле о банкротстве (п. 1 Обзора).
Неустраненные КДЛ сомнения относительно того, является ли предоставленное им финансирование в пользу должника компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов банкрота (п. 3.4 Обзора).
В случае противодействия со стороны независимых кредиторов и при непредоставлении аффилированным лицом таких доказательств существует риск квалификации сделки, на которой основано требование , как мнимой и отказа во включении требования в реестр.
В этой связи мы рекомендуем кредиторам заблаговременно собирать доказательственную базу, подтверждающую наличие у них разумных экономических причин заключения и исполнения сделок по финансированию аффилированных должников.
Требование контролирующего должника лица, возникшее в ситуации имущественного кризиса, подлежит понижению в очередности
ВС предусмотрел ряд критериев, при наличии которых установленные в реестре требования аффилированных кредиторов, в том числе контролирующих должника лиц (КДЛ), подлежат понижению в очередности.
В частности, субординации подлежит требование КДЛ, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса, то есть в условиях наличия у должника признаков неплатежеспособности (п. 3 Обзора).
Аналогичным образом понижаются в очередности требования, перешедшие к КДЛ в связи с заменой независимого кредитора в обязательстве, если основание такого перехода возникло в ситуации имущественного кризиса (п. 6 Обзора), в том числе:
- суброгационное требование, возникшее у КДЛ в связи с исполнением обязательств за должника в пользу независимого кредитора (п. 6.1 и п. 6.3 Обзора);
- требование, приобретенное КДЛ у независимого кредитора по договору уступки права требования (п. 6.2 Обзора).
При этом действия аффилированного лица, направленные на необоснованное повышение очередности удовлетворения требования к банкроту (например, уступка права требования внешне независимому кредитору), такую очередность не изменяют (п. 7 Обзора).
Под угрозой субординации также находятся займы КДЛ, предоставленные в начальный период деятельности должника, если не установлено иных целей такого финансирования, кроме как перераспределения риска КДЛ на случай банкротства должника (п. 9 Обзора).
Наличие письменного согласия независимых кредиторов на финансирование должника защитит требование аффилированного лица от субординации
Требование аффилированного с должником кредитора, не имеющего статуса КДЛ, подлежит субординации, если оно основано на предоставлении должнику компенсационного финансирования под влиянием КДЛ (п. 4 Обзора).
Понижению в очередности подлежит требование аффилированного лица, если оно возникло в связи с исполнением им обязательства должника в пользу независимого кредитора (например, в связи с погашением задолженности такого лица по кредитному договору) (п. 5 Обзора).
В этой связи для минимизации риска субординации требований банка в отношении аффилированного лица перед предоставлением должнику заемного финансирования мы рекомендуем получить письменное согласие большинства независимых кредиторов.
При наличии соглашения с мажоритарным кредитором о предоставлении компенсационного финансирования суд квалифицирует такое финансирование в качестве досудебной санации (ст. 31 Закона о банкротстве).
При этом важно, чтобы соглашение между банком и мажоритарным кредитором не нарушало права миноритарных кредиторов. В противном случае существует вероятность признания такого соглашения недействительным по требованию заинтересованных лиц.
Если компенсационное финансирование не позволит должнику восстановить платежеспособность, согласование решения о предоставлении финансирования с мажоритарным кредитором защитит требование кредитора от субординации (п. 10 Обзора).
Предоставление финансирования должнику по общему правилу не свидетельствует о возникновении у банка статуса КДЛ
Предоставляя компенсационное финансирование, КДЛ нередко рассчитывают не столько на получение выгоды в виде согласованной сторонами суммы процентов по договору, сколько на участие в распределении всей потенциальной прибыли должника.
Обратная ситуация обычно складывается у банков, заинтересованных в получении дохода за счет обслуживания долга. Для обеспечения возврата кредита банк нередко включает в соглашение с должником условие о получении права на участие в управлении последним.
Такое соглашение может быть оформлено путем заключения между банком и мажоритарным акционером (участником) должника договора репо или корпоративного договора, по условиям которых банк получает долю участия в должнике до полного погашения задолженности.
В Обзоре ВС установил, что в подобных случаях презюмируется отсутствие у банка цели участвовать в распределении всей предполагаемой прибыли должника, в связи с чем не имеется оснований рассматривать его в качестве КДЛ (п. 11 Обзора).
В отсутствие доказательств обратного наличие у банка права контролировать деятельность должника в пределах, необходимых для возврата кредитной задолженности, не является основанием для субординации его требования.
Такая позиция рекомендуется к использованию в спорах, в которых кредиторы и арбитражные управляющие требуют привлечь банк к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с финансированием деятельности должника в предбанкротный период.
Привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности за невозможность погашения требований кредиторов влечет исключение его требования из реестра
Применительно к субсидиарной ответственности важное значение имеет разъяснение ВС о том, что решение о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности за невозможность погашения требований кредиторов влечет исключение его требования из реестра (п. 8 Обзора).
Если такое требование включено в реестр в процедуре, в которой заинтересованное лицо является независимым кредитором, мы советуем заявить требование о пересмотре судебного акта о включении требования КДЛ в реестр в порядке главы 37 АПК.
В случае же понижения очередности требований аффилированного кредитора важно отметить, что субординация требований не лишает его большинства процессуальных возможностей лица, участвующего в деле о банкротстве (п. 14 Обзора).
В частности, такой кредитор вправе участвовать в судебных заседаниях по делу о банкротстве, обжаловать судебные акты, заявлять возражения против требований кредиторов, участвовать в собраниях кредиторов без права голоса и осуществлять иные права.
Важным разъяснением ВС также является то, что выбор кандидатуры арбитражного управляющего либо СРО арбитражных управляющих определяется решением кредиторов, не относящихся к числу КДЛ или иных аффилированных с должником лиц (п. 12 Обзора).
Обращаем внимание на возможность независимых кредиторов оспорить судебный акт и / или решение собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего, назначенного по инициативе аффилированных с должником лиц.