Управление рисками, которые свойственны сделкам M&A (сделки по приобретению компании), удобно структурировать в соответствии с этапами этой бизнес-операции. Можно выделить три основных этапа в проекте M&A:
1. Комплексная проверка компании-предмета сделки, в том числе документальная.
2. Согласование и заключение договора купли-продажи компании.
3. Интеграция приобретенной компании в существующий бизнес.
Это деление достаточно условно, так как названные этапы могут совпадать, пересекаться по времени или дополняться другими задачами.
Выявление рисков на стадии предварительной проверки компании
Перед заключением сделки обычно проводится проверка состояния компании (due diligence), которая может включать в себя финансовую, юридическую и операционно-техническую части. Основной задачей проверки является выявление рисков.
Среди основных рисков, подлежащих выявлению, можно выделить следующие:
- титульные;
- корпоративные;
- регуляторные;
- финансовые;
- операционные;
- имущественные;
- технические;
- трудовые;
- налоговые;
- судебные.
Данная типология несколько обобщена, в разных сферах бизнеса могут присутствовать иные специфические риски.
Покупатель определяет период деятельности компании, подвергаемый проверке, и объем последней, а также критерии существенности рисков для бизнеса. Если уровень выявленных рисков является приемлемым для покупателя, им принимается решение о продолжении переговоров, составлении и редактировании договора купли-продажи. Не вдаваясь в теоретические концепции приемлемости риска, под приемлемым в данном случае будем понимать риск, во-первых, подлежащий управлению, а во-вторых, затраты на устранение негативных последствий которого не превысят ожидаемые положительные эффекты от сделки. В качестве неприемлемых обычно рассматриваются риски, связанные с дефектами титула, наличием споров в отношении права собственности на доли/акции, ненадлежащими полномочиями продавцов по сделке, то есть риски, которые могут привести к потере приобретённого бизнеса в целом или существенной его части.
Выявленные в ходе проверки риски классифицируются и оцениваются по критериям существенности и вероятности, после чего формируется перечень условий договора купли-продажи.
Управление рисками в договоре купли-продажи компании
Условия, направленные на минимизацию и устранение рисков, могут быть реализованы с помощью различных договорных конструкций.
Во-первых, риски могут быть урегулированы путем установления предварительных условий для завершения сделки (conditions precedent), которые обязывают продавца совершить определенные действия для устранения или снижения выявленных рисков. Например, по результатам проверки в одной из сделок в телекоммуникационной сфере в качестве предварительного условия была предусмотрена обязанность продавца расторгнуть или изменить договоры с аффилированными лицами, формирующие задолженность у компании-предмета сделки. В другой сделке было закреплено обязательство продавца привести систему СОРМ в соответствие с требованиями Федерального закона «О связи». Продавцу в обоих случаях было также выгоднее выполнить данные условия, чем согласиться на уменьшение покупной цены.
Второй рычаг управления рисками – условия оплаты по сделке. Структура сделки может предполагать наличие отложенных платежей, размеры и выплата которых ставятся в зависимость от выполнения продавцом определенных действий или нейтрализации рисков после завершения сделки. Так, например, в ряде сделок продавцы должны были провести консолидацию бизнеса– аккумулировать абонентов, выручку, оборудование на одном юридическом лице. После выполнения данных требований продавец получал отложенный платеж, размер которого зависел от выполнения условий.
В-третьих, минимизация рисков может заключаться в предоставлении продавцом гарантий и заверений, а также априорного освобождения покупателя от ответственности. Механизм их действия таков, что при выявлении нарушений предоставленных гарантий покупатель вправе претендовать на компенсацию полученного ущерба. Более выгодным для покупателя, безусловно, является сочетание гарантий и заверений продавца с механизмом отложенных платежей, так как это позволяет удержать часть покупной цены в качестве компенсации. Например, по условиям некоторых сделок покупатель может быть в праве в одностороннем порядке уменьшить цену в случае нарушения гарантий и, соответственно, предоставить продавцу возможность оспаривать соответствующий расчет в суде. В других сделках используются более сложные механизмы с привлечением третьей стороны, которая подтвердила бы правильность претензий; возможно условие о том, что право покупателя удержать отложенный платеж не возникает автоматически, а должно быть установлено в судебном порядке. В последних случаях сумма отложенных платежей может подлежать депонированию на эскроу-счет (escrow account).
В-четвертых, в договоре могут содержаться другие специфические условия, также направленные на минимизацию рисков, например, о недопущении конкуренции, недопустимости переманивания сотрудников и т.д. Подобные условия могут использоваться в тех случаях, когда существует риск того, что после приобретения компании покупатель столкнётся с конкуренцией со стороны продавца, который уже зарекомендовал себя в качестве успешного предпринимателя, создавшего компанию, и при этом его потенциал серьезно усилился благодаря финансовым ресурсам, полученным от того же покупателя. При этом сотрудники компании склонны продолжать работать с привычным руководителем, нежели оставаться с новым собственником. Подобные условия в совокупности с другими механизмами снижения рисков могут работать вполне эффективно.
В-пятых, в качестве инструмента по управлению рисками можно использовать выбор применимого права и подсудности споров. В сделках между российскими компаниями российское право, конечно, единственно применимо, однако включение в текст договора арбитражной оговорки позволяет подчинить спор компетенции арбитражного или третейского суда по выбору сторон. При наличии иностранного элемента в сделке выбор как применимого права, так и подсудности существенно шире. В качестве применимого права зачастую выбирается иностранное право, например, английское, а спор подчиняется международному арбитражу или суду государства применимого права. Таким способом снижаются риски, связанные с политико-правовой ситуацией в государстве инвестирования, а также риски, связанные с возможным злоупотреблением правом контрагентами по сделке, так как судебное разбирательство в международном арбитраже, как правило, несопоставимо дороже и занимает больше времени, чем рассмотрение спора российскими судами.
Кроме вышеперечисленных гарантий, предоставляемых непосредственно продавцом, его бенефициар может предоставить гарантии от своего имени – такой вариант используется, если продавцом формально выступает структура, взыскание средств с которой является заведомо затруднительной задачей, например, компания, зарегистрированная в низконалоговой юрисдикции.
О выявлении и управлении рисками после приобретения бизнеса читайте в продолжении статьи на сайте.