Аванс? Предоплата? Задаток? Залог? Цена вопроса…..? Какая разница скажет обыватель, но нет, разница есть и она весьма колоссальная!
На практике встречается всякое и как не странно, люди подписывающие договор и раздающие расписки (о расписках здесь), не предают значение формулировке, лишь при возникновении претензий и судебного разбирательства, волосяной покров начинает шевелиться, стороны начинают делать выводы, не всегда своевременные и как не парадоксально, юристы часто допускают оплошности, в том числе не разъясняют руководителям о рисках, а они существенные….
Коллеги, не бросайтесь помидорами, это факт! Вот пример:
С ответчика по решению Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 08.02.2019 г. по делу №А58-6854/2018 взыскано в пользу истца 3 084 534,50 руб. неосновательного обогащения (аванс) и 376 672,37 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 15.07.2017 по 07.02.2019 и с 08.02.2019 по день фактического исполнения обязательства, 40 306 руб. госпошлина.
Вы скажете, что за пример, а все просто, исходя из решения суда между сторонами 31.10.2015 г. был подписан акт сверки, размер неосвоенного аванса определен, Истец обратился в суд только 02.08.2018 г., т.е. риск взыскания был значительный, тем более, если дело имеешь с государственной структурой, понимая последствия «аванса» за 2 года можно было избежать убытки в части процентов и госпошлины, как на пример, по средству подписания мирового соглашения, соглашения о реструктуризации долга! Вы скажете, что я придираюсь, но тот, кто работал в бюджетных или крупных организациях знает о финансовой отчетности и о не прощении долгов, причем, как правило, речь идет только о долге, а вот если довели до суда то штрафные неминуемы, конечно, понимаю, что последнее слово было за руководителем …..
Ну, коль заговорили об авансе, что это и с чем едят?
Аванс, хотя и не регламентирован ГК РФ, тем ни менее является равнозначным понятием предоплаты (ст. 487 ГК РФ) со всеми вытекающими и втекающими….
Аванс - это составная часть суммы (не обязательно в денежном выражении, может быть некое имущество, вещь) договора, которая подлежит возврату при неисполнении обязательств пропорционально неисполненному обязательству или 100% (все зависит от договора, равно как и способ, начисление штрафа), в случае не осуществления возврата возможно взыскание штрафных санкций в рамках ст. 395, п. 1 ст. 1102, п. 2 ст. 1107 ГК РФ.
Аванс не гарантирует исполнение обязательств, в случае неисполнение или отказа от исполнения одной из сторон договора, достаточно вернуть аванс….
Тут хотелось бы сразу оговориться:
· уплаченный налог с аванса не входит в сумму аванса, т.е. возврат должен быть осуществлен в размере перечисленной суммы, при этом надо помнить, что в соответствии с п.5 ст. 171 НК РФ налоговая осуществит возврат излишне уплаченного налога именно с предоплаты, при условии соблюдения порядка и да, но есть нюанс:
Так Арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 19.11.2019 г. по делу №А53-41732/2018 признал, что отказ налоговой инспекции в возврате излишне уплаченного налога правомерен, так как сумма аванса была взыскана как неосновательное обогащение, а это уже другая история!!!
· Будьте внимательны при заключении доп.соглашения о включении в договор аванса, тем более, если его в договоре не было. Цена договора и порядок оплаты является существенным условием, при этом нельзя забывать, что договора (контракты) заключаемые в рамках конкурсной процедуры (п. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением предусмотренных законом случаях). Так сумма договора не может быть больше заявленной в конкурсной документации, если сумма доп.соглашения превышает, то это уже новая процедура, ну и если в документации нет возможности предусмотреть аванса, то включить его после заключения договора не возможно (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23.09.2019 г. №Ф06-50721/2019)!
Но куда интересней такое понятие как задаток!
Задаток выдаётся в обеспечение договора, в том числе при подписании предварительного договора в качестве гарантии заключения основного договора (ст. 429 ГК РФ) и может быть только в денежном выражении (ст. 329, 380 ГК РФ). Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме, причем если задаток не оформлен в письменном виде, то это уже аванс с соответствующими последствиями.
Если условия соглашения прекращены до его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ) задаток должен быть возвращен, но если неисполнение договора обусловлена виновными действиями лица, давшего задаток, он остается у другой стороны.
Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка, а так же возможно возмещение иных убытков. В связи с чем, если Вы предполагаете, что взяв задаток условия договора, не выполните, то лучше аванс.
Распространенная практика, когда продавец машины, в качестве гарантии, берет аванс, так вот если в расписке написана предоплата, то это не задаток и в случае Вашего отказа она должна быть Вам возвращена, в худшем случае за минусом понесенных продавцом расходов (подтвержденных), что не делается в 100%.
Особняком стоит залог (параграф 3 глава 23 ГК РФ) и в силу того, что это тоже обеспечение, т.е. гарантия выполнения обязательств, при кредитовании пройти мимо не получается, но буду краток и опишу, то что считаю существенным:
1. Только письменная форма, если передача имущества (денежных средств, имущественных и не имущественных прав) в залог не оформлена письменно, то сделка считается недействительной;
2. Договор должен быть нотариально удостоверен, подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации (п. 1 ст. 339.1 ГК РФ);
3. Залогодателем может быть не только сам должник, но и третье лицо;
4. Не смотря на то, что право передачи имущества имеет только собственник (будущий собственник), если имущество было передано в залог не уполномоченным на то третьим лицом и залогодержатель не имел не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель) об этом, собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя!!! Данное правило исключается в случае если собственник утерял (похищено) имущество (залога) до сделки…
5. В случае наличия необходимости дачи согласия на передачу имущества в залог, такое согласие должно быть;
6. При недостаточности суммы, вырученной в результате реализации на заложенное имущество, залогодержатель вправе удовлетворить свое требование в непогашенной части за счет иного имущества должника;
7. В договоре должны содержаться сведения, которые позволят четко индивидуализировать передаваемое в залог имущество, т.е. не достаточно написать квартира по адресу или а/м (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №26);
При написании данной статьи, я намеренно не использовал сухой юридический стиль с излишней перегрузкой судебной практики и норм права, но надеюсь, что этот пост поможет Вам в будущем!
Если у вас есть какие-то вопросы, которые имеют право на глубокий анализ с правовой точки зрения и заслуживают того, что бы были даны разъяснения на данном ресурсе и в подобной форме, пишите, предлагайте.
Для тех, кто вдруг имеет иное от меня мнение, не возражаю и напоминаю, что не являюсь официальным государственным органом и все изложенное моё мнение, основанное на законодательстве РФ и опыте работы.
Понравилась статья, ставим лайк и подписываемся здесь, деньги с Вас за это никто не берет, а вот информацию к размышлению предлагают на безвозмездной основе, т.е. даром )))