В среде сторонников анархо-капитализма господствует догма о том, что любое проявление государственного принуждения может быть заменено неким непринудительным порядком. И, кроме того, любая такая замена предполагается Парето-эффективной, т.е. издержки абсолютно всех участников оборота будут снижены. В анархо-капиталистической идеологии не последнее место отводится субституту такого значимого и, казалось бы, крайне прочно связанного с государством института, как право, и судам, осуществляющим применение этого права в конкретных случаях. Утрированно характеризуя взаимосвязь суда и права, можно сказать, что суд «претворяет в жизнь» право, а именно принудительно (к анархическим судам и третейским это не относится) приводит отношения лиц в соответствие с нормами права. Из этого можно сделать вывод, что право является первоочередным по отношению к судам. С него мы и начнем.
Право позитивное и должное
Главная ошибка, которую совершает современная юриспруденция, это отождествление права с волей государства, т.е. права должного с законом, или правом позитивным. Примечательно здесь мнение русского дореволюционного цивилиста И. А. Покровского: «Мы не только стремимся норму права познать как она есть в законе, но в то же время оценить, как она должна быть». Однако сейчас это совершенно игнорируется.
Право в чистом виде представляет собой нематериальную субстанцию, базирующуюся на эклектичной системе различных ценностей, существующей в том или ином обществе, что, например, позволило немецкому юристу Ф. К. Савиньи утверждать, что право, уподобляясь языку, определяется историческим развитием нации. Тем не менее, в любом обществе право находит свою форму выражения, которую в науке принято именовать источником права. В качестве основных источников права в современном мире выделяются нормативно-правовой акт (и закон как его особая форма) и судебный прецедент, причем примат одного из них лег в основу дихотомии правовых систем: англо-саксонской, где судьям отводится правотворческая роль посредством формирования судебных прецедентов, и романо-германской, в которой нормы права в абстрактной форме фиксируются в письменных документах. Правила, выраженные в источниках права, являются правом позитивным, которое далеко не всегда является справедливым, т.е. соответствует тем ценностям, которые лежат в основе правовых идей, или праву должному.
Если исходить из либертарного правопонимания (сторонником которого я себя считаю), принимающего за конституирующие ценности неприкосновенность и свободу собственности, НАП и свободу договора, нормы права преимущественно должны обеспечивать равную свободу каждого индивида и их объединений от внешнего насильственного вмешательства, а применение этих норм судом должно иметь целью искоренение и пресечение насильственных и договорных правонарушений, для чего суд должен быть наделен властными полномочиями.
Но, как говорилось выше, право действительно имеет тесную связь с государством, даже в рамках либертарной теории. На государство возлагается задача подавлять агрессивное насилие, проявляющееся в нарушении права собственности, свободы в заключении договора, т.е. участники оборота прибегают к помощи публично-властных институтов только в целях понудить к соблюдению норм права, очерчивающих индивидуальную свободу каждого, или к соблюдению добровольно принятых на себя обязательств в рамках договора или иных сделок.
Диспозитивные и императивные нормы
С позиции либертарного правопонимания, нормы права должны преимущественно черпаться из действующих социальных норм (в первую очередь регулирующих экономический оборот) и закрепляться в источниках права. Несмотря на такой подход, норма все же может идти «сверху», по инициативе законодателя, и признаваться правовой, если она не влечет нарушений очерченной вокруг каждого физического и юридического лица свободы. Аналогичной позиции придерживается известный сторонник, во многом автор либертарного правопонимания Четвернин В. А.
Можно выделить две категории правовых норм: диспозитивные и императивные нормы. Рассмотрим их по отдельности.
Диспозитивные нормы призваны восполнить пробелы договорного регулирования и урегулировать те отношения, в рамках которых стороны не в состоянии (например, в силу отсутствия совпадения воль) самостоятельно достичь соглашения. Они формулируются как общее правило и применяются только в случае, если контрагенты не предусмотрели иное в договоре. Такие нормы должны вычленяться из рыночного порядка и опираться на принцип равноправия субъектов. Кроме того, это значительно снижает трансакционные издержки, т.к. зачастую стороны в договоре оставляют ссылку на применение норм законодательства или негосударственных правил lex mercatoria (об этом ниже).
Императивные (или «жесткие») нормы должны быть направлены на поддержание действия НАПа, охрану собственности и охрану правомочий лиц, вытекающих из свободы договора. Современное позитивное право нередко использует императивные нормы для установления необоснованных ограничений (например, введение обязательной регистрации гражданских прав на некоторые объекты), что противоречит либертарной трактовке права. Такие нормы, прежде всего, должны содержать механизмы осуществления оборонительного насилия.
Важно отметить, что любой источник права содержит как императивные, так и диспозитивные нормы. Разумеется, в рамках либертарной теории права, основная масса норм предполагается диспозитивными, что обусловливается признанием права людей придавать совершенно любую форму отношениям посредством согласования своих воль.
Какое право предлагается либертарианцами-анархистами?
При вступлении в дискуссию о праве с апологетами анархии, нередко наталкиваешься на апелляции к «Механике свободы» Д. Фридмана., поэтому к ней мы и обратимся.
На вопрос о том, как будет формироваться право в анархическом устройстве, автор отвечает так: «Системы закона будут производиться с целью рыночного дохода, они будут таким же товаром, каким сегодня являются книги и лампы <...>. В таком обществе должно быть много судов и даже много правовых систем. Каждая пара правозащитных агентств заранее договаривается о том, в какой суд они обращаются в случае возникновения конфликта. Таким образом, законы, согласно которым разрешается отдельно взятый случай, полностью оговариваются в заранее заключенном договоре между агентствами, защищающими интересы клиентов, вовлеченных в конфликт».
Безусловно, данный тезис базируется на существующем даже в современном мире явлении – lex mercatoria, своды негосударственных правил, которые применяются в случае, если стороны договора прямо указали на их применение к их отношениям. К lex mercatoria относятся Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, ИНКОТЕРМС, коллегиально разработанные специалистами по частному праву. Данные нормы хороши тем, что они есть агрегированные обычаи делового оборота, широко применяемые в бизнесе.
Но возникает ряд сомнений. Во-первых, указание в договоре применимого права (как и, к слову, арбитражной оговорки) свойственно лишь для договоров с высокими ценами, где риски сторон велики. На практике возникнут проблемные ситуации. Например, одно физическое лицо заключит с другим договор купли-продажи подержанного автомобиля по небольшой цене. В силу невысокой цены договора сторонам попросту будет невыгодно расходовать время на согласование применимого права или скрупулезную выработку всех положений договора, что, впоследствии породит массу неопределенностей (в какой момент перешло право собственности на вещь; что делать в случае обнаружения скрытых недостатков вещи и т.д.). Ответ также имеется в приведенном пассаже из «Механики свободы»: применимое право будет согласовано правовыми агентствами, между клиентами которых возникнет спор, но, полагаю, в силу неразвитости во многих регионах правовой культуры и невысокого благосостояния некоторых лиц, не каждый субъект сможет воспользоваться услугами такого агентства, а следовательно, состояние «юридической подвешенности» сохранится. И здесь же мы видим первое противоречие либертарной теории права – неспособность права обеспечить равенство в свободе. Кроме того, без заключенного соглашения с агентством лицо также лишается возможности представлять свои интересы самостоятельно.
Во-вторых, сугубо экономический контраргумент: данная система породит массу трансакционных издержек, связанных с заключением множества дополнительных соглашений о применимом праве, необходимостью учета всевозможных ситуаций и отражения их в договоре.
Существуют и иные гипотезы об анархическом праве. В рамках одной из них, единственным источником права будет пакт о неагрессии, а следовательно, все нормы права будут проистекать из НАПа.
Несостоятельность этого заключается в слишком абстрактной природе НАПа. При опоре исключительно на принцип неагрессии удастся разрешить только самые примитивные казусы, вытекающие, преимущественно, из отношений, которые на данный момент регулируются уголовным правом.
Например, как квалифицировать ситуацию, когда А по ошибке перевел на банковский счет Б определенную денежную, которая предназначалась В? Каким образом А может истребовать от Б свои деньги, которые уже поступили в имущественную массу Б и на которые у Б уже возникло право собственности? Очевидно, что Б не нарушал НАП.
Множество иных казусов едва ли могут быть разрешены в рамках подобной доктрины.
Тот самый суд при анкапе
Возьмем тезис из Д. Фридмана в отношении судоустройства: «Арбитражный суд не имеет полицейских полномочий. Его функция – принимать решения, но принудить к их исполнению он не может. На сегодняшний день, решения арбитража принуждаются к исполнению государственным судом, но такая практика появилась недавно. На протяжении всей истории выполнение решения арбитражного суда мотивировалось желанием фирмы сохранить свою репутацию. Отказ выполнять решение арбитражного суда означает, что в дальнейшем фирме будет трудно убедить кого-нибудь подписать с ней контракт, который ссылается на арбитраж в случае возникновения споров, — вряд ли найдутся желающие играть в «орел или решка».
Отмечу сразу, что предвосхищаемое судебное устройство анархо-капитализма с большей вероятностью могло бы быть реализовано в странах англо-саксонской системы, где судейское усмотрение предельно широко – по существу, лишь судья определяет, что справедливо, а что справедливости противоречит, а фиксируется эта извлеченная из спора «справедливость» в судебных актах, которые становятся обязательными для применения судьями в будущем в аналогичных делах.
В романо-германских странах сложилась совершенно иная практика: судья квалифицирует отношения сторон, толкует писаную норму закона, «подгоняет» фактические отношения под норму закона и применяет ее, т.е. обязывает ответчика вести себя так, как предписывает норма. Здесь судьям предоставлен скудный простор для собственного усмотрения. Зачастую, то, как следует понимать ту или иную норму закона, судам разъясняет высшая судебная инстанция (например, в России все федеральные и мировые суды опираются на правоинтерпретационные постановления Верховного суда и нане упраздненного Высшего арбитражного суда).
Таким образом, судьям романо-германской системы будет крайне проблематично приспособиться к плюрализму права.
Затронем вопрос о неспособности арбитражного суда принудить стороны к исполнению решения. Действительно, в современном мире решения третейских судей и арбитров могут исполняться в принудительном порядке путем обращения с заявлением в государственный суд о выдаче исполнительного листа. Но Д. Фридман и многие его последователи полагают, что достаточным стимулом для исполнения решения арбитража будет страх проигравшей стороны перед остракизмом. Так ли это в действительности? Сомневаюсь.
Во-первых, аргумент о том, что фирма, не исполнив решение арбитража, нанесет непоправимый ущерб деловой репутации применим только к предпринимательским отношениям. Действительно, в ряде случаев, когда дело было особо вопиющее, наглец будет вытеснен с рынка, но во многих случаях это кардинально не повлияет на его экономическую деятельность. Едва ли, при возникновении спора между производителем и поставщиком сырья, в результате которого было вынесено решение в пользу поставщика и которое не было исполнено производителем, другая категория контрагентов (например, потребители) производителя не захочет также иметь с ним деловых связей. Обобщая, можно сказать, что решение арбитража будет выгодно не исполнять в случаях, когда ожидаемые издержки от неисполнения ниже ожидаемых издержек вследствие исполнения решения.
Во-вторых, «репутационный аргумент» не будет работать в случае возникновения споров между физическими лицами. Следуя рыночным законам, предприниматели в подавляющем большинстве случаев не откажут потребителю в заключении договора (хотя допустимость частной дискриминации как негативного полномочия свободы договора позволяет), и, следовательно, у физического лица издержки от неисполнения будут минимальны, особенно, если он придерживается нигилистических взглядов.
В случае неисполнения судебного решения правом не будет реализована одна из важнейших ее функций – восстановление положения жертвы и защита ее от агрессора.
Пара финальных замечаний о либертарной теории права и ее судьбе
В сущности, право и государство действительно имеют взаимосвязь: государство создает механизмы защиты свобод путем осуществления оборонительного принуждения. Либертарная теория, в отличие от позитивизма, нормативизима и ряда других потестативных (т.е. строящихся на насилии, в терминологии В. А. Четвернина) теорий, полностью отрицает идею о том, что право есть инструмент в руках государства. В исследованиях истории возникновения государства и права либертарная теория исходит из служебного назначения государства, появление которого связано с необходимостью применения механизмов оборонительного насилия. Государство, даже осуществляя законотворческую деятельность, должно исходить из верховенства индивидуальной свободы, неприкосновенности собственности и незыблемости свободы договора, что, в принципе, исключает возможность оказания государством управляющего воздействия на общество (впрочем, здесь следует поразмышлять над вопросом налогообложения как способом поддержания государственных механизмов защиты). Современные правовые системы, к сожалению, строятся на принципе верховенства закона, т.е. если закон допускает, государство уполномочено посягнуть на любую сферу жизни индивида, а т.к. закон – продукт деятельности государственных органов, пускай и представительных, то вывод напрашивается самый печальный.
Отношения к либертарной теории права в научном контингенте, в принципе, нет, т.к. она зачастую вовсе игнорируется. Представители современной юриспруденции, эти толкователи «священных текстов» закона, смотрят на нее как на фрика. Как выше мною утверждалось, право есть отражение ценностей. Восход либертарной теории возможен лишь с культивацией зерна свободы в головах людей.
Автор статьи: Глеб Блинов
Источники:
1. В. А. Четвернин «Проблемы теории права для особо одаренных студентов»
2. И. А. Покровский «Основные проблемы гражданского права»
3. Ф. Хайек «Право, законодательство и свобода»
4. Ф. К. Савиньи «Система современного римского права