.1.
Контроль слияний включает в себя экономический анализ возможных последствий сделки на соответствующем рынке или сегменте, который по своей природе является перспективным.
Такая оценка создает проблемы для антимонопольных органов, в частности, когда сделка не является сложной, а связана с динамичными рынками. В таких случаях, хотя традиционные инструменты и тесты могут служить первым полезным индикатором антимонопольной обеспокоенности, для оценки реальных последствий слияния для развивающихся рынков необходимо опираться на дополнительную информацию о критериях рыночных условий, таких как стимулы к инновациям и ограничения, связанные с потенциальной конкуренцией.
Эти проблемы особенно актуальны, когда слияние затрагивает "небольшую экономику", такую как Чили.
.2.
В Чили с июля 2017 года действует обязательный режим контроля за слияниями, в соответствии с которым участники слияния обязаны уведомлять о концентрации антимонопольного органа.
Подача заявки является обязательной, если обе сделки являются "сделкой слияния" (в соответствии с одной из гипотез прекращения независимости, предусмотренных местным законодательством о конкуренции, Постановлением № 211 или "DL 211") и превышают соответствующие пороговые значения оборота.
FNE может принять решение о том, разрешать ли слияние без средств правовой защиты, принимать обязательства от сторон, а также запрещать сделки, способные "существенно снизить конкуренцию", что является юридическим критерием, предусмотренным законом.
.3.
В рамках этого нового режима обязательного контроля за слияниями FNE столкнулась с соответствующими проблемами при рассмотрении концентраций, имеющих последствия в Чили и затрагивающих динамичные рынки, как местные, так и глобальные.
Во-первых, с процедурной точки зрения, в отношении возможности рассмотрения слияний и поглощений, в которых целевой показатель не превышает соответствующих пороговых значений оборота.
Во-вторых, с материально-правовой точки зрения, в отношении соответствующих временных рамок вмешательства, рассмотрения вопроса о том, когда - и следует ли - вмешиваться в развитие рынков посредством средств правовой защиты или запретов на слияния, и применения соответствующих критериев для более точной оценки вероятности слияния.
В-третьих, что касается сделок, осуществляемых в нескольких юрисдикциях, возникли проблемы, учитывая, что при проверке юрисдикции могут принимать противоположные решения, учитывающие местный контекст и оценку следующих факторов глобальные динамические соображения и инструменты.
.4.
Одна из основных проблем контроля над слияниями на динамично развивающихся рынках - например, дела о приобретении стартапов, новых платформ или приложений - заключается в том, что антимонопольные органы, юрисдикция которых инициируется в зависимости от оборота сторон, вряд ли имеют шанс проверить такие сделки, хотя они могут вызвать у них антимонопольную обеспокоенность.
.5.
Например, слияние может включать в себя компанию, которая предлагает продукты с нулевой ценой, либо не приносящую никаких доходов, либо получающую незначительные доходы, либо вообще не получающую их, либо двустороннюю рыночную монетизацию бесплатных услуг с помощью рекламы.
Аналогичным образом, сделка может заключаться в скорейшей ликвидации потенциального конкурента, который усиливает доминирующее положение покупателя, являющегося объектом приобретения малодоходного продукта или услуги на начальном этапе, но обладающего значительным рыночным потенциалом (или так называемого "убийственного" приобретения).
В некоторых правовых системах такие сценарии ставят под сомнение полезность пороговых значений, основанных на обороте, в качестве важного показателя конкурентоспособности компании, главным образом в сделках с динамичными рынками, особенно в цифровом секторе.
.6.
Однако чилийский режим контроля за слияниями не сталкивается с такими юрисдикционными проблемами.
Закон DL 211 предусматривает два правила - введенные в рамках правовой реформы 2016 года, - которые позволяют FNE оценивать слияния и поглощения, несмотря на то, что одна или обе стороны таких сделок не достигают соответствующих пороговых значений оборота.
.7.
С одной стороны, закон предусматривает возможность для участников слияния добровольно уведомлять FNE о сделках, не соответствующих или не превышающих обязательные пороговые значения для подачи заявок.
Такой обзор проводится НВО в соответствии с той же процедурой, этапами и сроками, которые применяются в отношении обязательных заявок.
Действительно, в Walmart/Cornershop стороны добровольно подали в FNE предложение о приобретении компанией Walmart, одной из крупнейших в мире розничных компаний с операциями в Чили, полного контроля над Cornershop, приложением, которое обеспечивает доставку и получение продуктов питания в тот же день в Чили и Мексике.
В рамках этой сделки Cornershop представляет собой приложение, созданное в 2015 году в Чили, которое находится на начальном этапе разработки и не отвечает установленным пороговым значениям для инициирования обязательной подачи заявок.
Тем не менее, стороны решили уведомить FNE о сделке на добровольной основе, а также в Мексике (хотя и в обязательном порядке).
.8.
С другой стороны, указанное правило добровольного уведомления подкрепляется полномочиями FNE по рассмотрению слияний, о которых FNE не было добровольно уведомлено, в течение одного года после закрытия сделки.
Такой факультет позволяет FNE проводить последующую оценку сделок, которые первоначально находились за пределами его юрисдикции, для предварительного рассмотрения.
Однако в связи с возможностью добровольного оформления сделки, стороны поощряются к выполнению следующих действий самооценка и уведомление FNE о том, что агентство может впоследствии проводить самооценку и уведомлять FNE о совершенных сделках расследование ex-post (т.е. в связи с его актуальностью, предварительными антимонопольными соображениями и т.д.).