Законодателю может быть трудно достичь эквивалентности в разработке правил для онлайн-деятельности, поскольку офлайн-правила, которые формируют основу для формулирования нового онлайн-правила, могут содержать неустановленные предположения.
Неустановленные предположения могут на самом деле быть неверными в онлайн-мире, что делает офлайн-закон неподходящей основой для начала разработки онлайн-закона.
Чтобы проиллюстрировать, законодатель может предположить, что закон уравновешивает определенные интересы и защищает их от обесценения, в то время как закон фактически сформулирован в терминах поведения.
Например, закон об авторском праве в автономном режиме защищает права Правообладателя, запрещая несанкционированное коммерческое копирование их материалов, но освобождает частное копирование от этого правила, поскольку оно происходит с низкой безвредностью.
Тем не менее, онлайн-технологии позволяют частному копированию происходить легко и с высокой скоростью в ущерб правообладателю.
Предположение, что освобождение от частного копирования не наносит вреда правообладателю, а затем оказывается неправдой в интернете. Неустановленное предположение, следовательно, затрудняет законодателю достижение эквивалентности, используя офлайн-правило в качестве отправной точки.
Чтобы проиллюстрировать далее, законодатели могут предположить, что рукописная подпись аналогична цифровой подписи, основанной на PKI, и полагать, что она может заменить рукописную подпись в электронной торговле, однако это ложно.
Во-первых, собственноручная подпись прочно связана со своим создателем, то есть существует прямая связь между подписывающим лицом как владельцем подписи и процессом подписания. Это означает, что подписывающий должен физически присутствовать, чтобы подписать документ, они знают о документе, который они собираются подписать, и подпись будет трудно подделать без обнаружения.
Таким образом, способ, которым подписывающий подписывает офлайн, положительно влияет на подлинность и предупредительную функцию подписи.
Цифровая подпись, основанная на PKI, с другой стороны, слабо связана с ее создателем. Связь зависит от способности подписывающего лица хранить свой секретный ключ в секрете и безопасности от других. Подразумевается, что такая вещь, как компьютер или определенное программное обеспечение, прикрепляет подпись; подписывающий не должен присутствовать.
Следовательно, способность подписывающего лица прикреплять свою подпись только к документу, о котором ему известно или который он намерен подписать, нарушается.
Таким образом, способ, которым подписывающее лицо прикрепляет цифровую подпись на основе PKI online, негативно влияет на аутентификацию и предупреждающую функцию их подписи.
Во-вторых, неустановленное предположение состоит в том, что закон стремится классифицировать субъектов на различные группы и рассматривать их в соответствии с этими категориями, устанавливая для каждой категории свой набор правил. Офлайн-категоризация может стать проблематичной, поскольку онлайн-субъекты могут одновременно попадать во многие из этих категорий, что затрудняет законодателю понимание того, какой набор правил следует применять к онлайн-деятельности.
Пример можно увидеть в попытке регулировать поисковые системы. Например, есть аргумент инфраструктуры, который ставит поисковые системы в категорию государственных услуг и предлагает регулировать их как таковые, хотя есть аргумент содержания, который помещает поисковые системы в свободу выражения промоутеров, такие как газеты, и утверждает, что они должны регулироваться. В противном случае онлайн-актеры могут разбить различные категории и объединить их в одну. Когда это происходит, законодатель имеет тенденцию помещать онлайн-актера в неправильную категорию и разрабатывать новый закон для онлайн-актора, основываясь на ошибочной предпосылке. Это приведет к неправильному закону.
Чтобы избежать путаницы, законодатель должен удалить классификацию, применимую в автономном режиме, чтобы надлежащим образом соответствовать ситуации в интернете. Альтернативно закон должен быть реформирован на основе точных предположений.
Следующий недостаток принципа функциональной эквивалентности заключается в том, что он не дает регулятору возможности заново оценить ситуацию и разработать новый закон, не опираясь на автономную норму.
Однако, как указывалось ранее, такая оценка закона сопряжена с риском действовать в правовом вакууме, не имея направления в развитии онлайнового права. Следовательно, ссылка регулятора на существующее автономное правило является преимуществом, а не недостатком.
В-третьих, критики утверждают, что функциональная эквивалентность не может быть лучшим методом определения целесообразности в технологическом регулировании.
Функциональная эквивалентность фокусируется на функциях технологии, чтобы регулировать ее, но это не идеально. Технологические артефакты многомерны и имеют большее значение, чем их функции, такие как язык, архитектура или методы разработки.
Таким образом, законодатель мог бы рассмотреть регулирование технологий с других точек зрения. Регулирование электронной торговли касается функции подписи в обеспечении возможностей электронной торговли. Следовательно, в регулировании электронной торговли "функция важнее сущности технологии".
Опять же, существует опасность в регулировании онлайн-деятельности на основе технологических артефактов – это может привести к специфическому регулированию технологии.
Кроме того, противники теории утверждают, что функциональная эквивалентность недостаточна для упрощения электронной торговли, поскольку она работает только в одном направлении. Он только пытается создать "электронный эквивалент реальной концепции", такой как письмо. Но упрощение электронной торговли может потребовать нахождения реального эквивалента понятия, существующего только в электронном мире, такого как гипертекст. Данная критика требует нового исследования вопроса о том, необходимо ли вообще создавать офлайн-эквиваленты онлайн-деятельности,и обоснования этого.
Принцип функциональной эквивалентности заставляет законодателя пересмотреть концепцию оффлайн для того, чтобы найти его электронный функциональный эквивалент, и это может ввести в заблуждение. При переопределении концепции законодатель в конечном итоге дает понятию функции, которые он не имеет при применении в автономном режиме. Она иллюстрирует это переопределением подписи в онлайн-сфере. Она утверждает, что электронная подпись необходима для идентификации стороны, однако традиционная подпись, применяемая в автономном режиме, едва разборчива и не требуется для идентификации подписывающего лица. Однако утверждается, что это утверждение является ошибочным.
Традиционная подпись определяется как любая метка, которая используется для идентификации подписывающего лица и демонстрации его намерения.
Следовательно, переопределение подписи для онлайн-целей не обязательно дает ей функции, которые она не имеет в автономном режиме.
Тем не менее, следует признать, что некоторые из критических замечаний, высказанных против принципа функциональной эквивалентности, являются реальными и должны быть защищены при создании законов для электронных подписей. Ссылка делается на неустановленные предположения, похороненные в автономном правиле. Законодатель должен выявить предположения и изучить их, прежде чем принимать решение об использовании конкретной офлайн-нормы для онлайн-ситуации.
Утверждая, что законодатель должен разработать новое правило для электронных подписей в электронной торговле, которое должно иметь такой же эффект или уровень защиты, как и правило офлайн.
Самое главное, чтобы это правило было осуществимо на практике.
Наконец, содержание новой нормы должно быть направлено на психическое состояние субъектов и последствия их поведения, а не на поведение субъектов или средства, с помощью которых осуществляется поведение.
Благодарю за внимание.
Если эта тема показалась Вам интересной , то подпишитесь на мой канал, чтобы не пропустить новые публикации.