Товарные знаки конкурентов как ключевые слова рекламного объявления

Сказать, что вопрос использования чужих товарных знаков в ключевых словах рекламных объявлений или статей в интернете, является актуальным – значит преуменьшить его значимость. Это проблема огромного масштаба, что подтверждается пластом противоречивых судебных решений.

В апреле этого года было опубликовано Постановление Пленума Верховного Суда РФ, разъясняющее положения 4 части Гражданского кодекса – той, которая посвящена интеллектуальной собственности. Пленум сообщил:

использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции.

И для большей убедительности сослался на Закон о защите конкуренции, а еще на Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности.

Ситуация бы разрешилась мирно, если бы не Федеральная антимонопольная служба, которая не спешила принимать в полной мере позицию Верховного суда. В частности, на IP Academy в сентябре об этом сообщила Яна Склярова, заместитель начальника Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России. Основной акцент был сделан на цели использования ключевых слов, а именно – на разграничении добросовестного и недобросовестного поведения рекламодателей. А также – на поведенческих особенностях потребителей.

Простой пример – рекламное объявление со следующим текстом: «Хочешь заселиться в отеле Ромашка? Сто раз подумай и выбери Гладиолус!».

Рекламу дает, очевидно, отель Гладиолус. Также очевидно и то, что рекламодатель не имеет права использования товарного знака Ромашка, который упоминается в рекламном объявлении.

Недобросовестная конкуренция, скажете вы? По мнению ФАС, нет.

Хотя вопрос спорный.

И вот на днях ФАС России опубликовало официальное письмо «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов», адресованное руководителям территориальных органов антимонопольной службы.

Что пишут?

Само по себе включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо фирменным наименованием хозяйствующего субъекта-конкурента, в число ключевых слов при оформлении контекстной рекламы, по мнению специалистов ФАС России, не может рассматриваться как использование средства индивидуализации, поскольку данное действие не направлено на индивидуализацию собственных товаров (услуг).

Вместе с тем, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции», а именно:

• осуществление действий именно конкурентом;
• направленность действий конкурента на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
• противоречие указанных действий положениям законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
• причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Более того, есть и специальные признаки этого правонарушения.

1. В частности, подлежит доказыванию наличие конкурентных отношений между правообладателем и предполагаемым нарушителем.
2. А еще взаимозаменяемость товаров и услуг указанных лиц в пределах совпадающих географических границ.
3. А еще – изменение в структуре потребительского спроса, а именно – возрастание спроса на продукцию или услуги недобросовестного рекламодателя.
4. А еще – реальная возможность смешения потребителями услуг правообладателя и услуг его конкурента, в результате которого потребитель услуг ошибочно полагает, что поставщиком услуги (производителем товара) является иной субъект.

В общем, вагон и маленькая тележка документальных доказательств должны быть собраны правообладателем, товарный знак которого используется его конкурентами в интернет-рекламе.

Таково мнение ФАС. А как будет складываться судебная практика – поживем – увидим.