La regulación de las fusiones y adquisiciones es parte integrante de la política estatal de apoyo a la competencia y al desarrollo de un mercado eficiente. Es esencial un enfoque equilibrado de la regulación de las transacciones, especialmente para apoyar el proceso competitivo, evitar los monopolios en la economía y el abuso de posición dominante por parte de las empresas. Sin embargo, al regular estos procesos, el Estado no debe perder de vista el segundo desafío. Se trata de crear condiciones favorables para la formación de grandes empresas nacionales. En el contexto de la creciente globalización, el apoyo a la competencia debe ser equilibrado, asegurando la ejecución de ambas tareas.
La cuestión principal en esta situación es hasta qué punto el Estado debe regular las fusiones y adquisiciones de empresas y qué condiciones de práctica deben cumplirse para lograr un equilibrio tanto en el aspecto económico como en el jurídico.
El propósito de este documento es reflejar los enfoques de las fusiones en dos países diferentes: Estados Unidos y la UE. En la práctica, los EE.UU. y la UE han acumulado una experiencia significativa en la aplicación de medidas eficaces para contrarrestar las manifestaciones de monopolio en la economía, así como para mantener empresas capaces de demostrar una alta competitividad durante mucho tiempo en los sectores pertinentes de la economía nacional y mundial. Al analizar las medidas de gestión de fusiones y adquisiciones, es necesario tener en cuenta la interrelación entre las diferentes formas y direcciones de la política de competencia y, al mismo tiempo, la importancia independiente de cada una de ellas.
Regulación de las fusiones y adquisiciones y la formación de un entorno competitivo en los Estados Unidos
En cuanto a los Estados Unidos, este país tiene la historia más larga de fusiones, que se remonta a la década de 1890 (Sudarsanam. 2003, p.14). La regulación legislativa directa de las transacciones de fusiones y adquisiciones ha estado históricamente asociada a la adopción en 1914 de la ley antimonopolio de Clayton (Clayton Antitrust Act), que introdujo una norma jurídica general a este respecto (Art. 7). Con arreglo a esta norma, toda operación de fusión que pueda limitar significativamente la competencia debe ser ilegal. Sin embargo, la dudosa práctica de aplicar la legislación sobre fusiones condujo a la adopción en 1950 de la ley Celler-Kefauver Act, que endureció el artículo 7 de la ley de Clayton. El contenido, así como la práctica de aplicar este nuevo documento legal, se ajustaba a la política general de endurecimiento de la legislación antimonopolio de la época (Carlton, 2005, p. 657-659).
En los más de cuarenta años siguientes (1968-2009), se produjeron los siguientes acontecimientos principales y se manifestaron las tendencias correspondientes en el campo de la regulación del mercado de fusiones y adquisiciones. En 1968, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos emitió directivas especiales sobre fusiones (Merger Guidelines) que las empresas debían seguir para evitar el riesgo de ser procesadas. En la evaluación general de las fusiones horizontales, se hizo hincapié en que esas transacciones constituyen una fuerza dinámica importante en la economía de los Estados Unidos. Esta legislación se basaba en el análisis de las estructuras de mercado y, en particular, en la evaluación del nivel de concentración de las cuatro primeras empresas del sector (es decir, el índice CR4). La esencia de las restricciones en la práctica era que si el índice de concentración CR4 en la industria en la que se suponía que la fusión iba a superar el 75%, y la participación total de las dos empresas era superior al 10%, entonces era suficiente para que el gobierno cuestionara la viabilidad de tal transacción. Sin embargo, en la práctica, el poder judicial emitió los dictámenes sobre las operaciones de fusión y adquisición, poco después de la adopción de la Directiva de 1968 comenzó a apartarse del cumplimiento de estos estrictos requisitos. Esto se vio facilitado en gran medida por las duras críticas de varios especialistas (Gaughan, 2010, p. 126).
Las Directivas revisadas sobre fusiones adoptadas posteriormente en los Estados Unidos (en 1984, 1992 y 1997) se caracterizaron por apartarse de las estrictas políticas antimonopolio y por el reconocimiento de la eficacia potencial de las fusiones. Así pues, las Directivas de 1992, revisadas en 1997, se basaban en el hecho de que la mayoría de estas transacciones no van acompañadas de daños a los consumidores, sino que, por el contrario, pueden reportarles beneficios significativos en forma de reducción de precios, mejora de la calidad de los bienes y servicios e incremento de la inversión en innovación. También se subrayó que el resultado probable de esas transacciones es la mejora de la posición competitiva de la nueva empresa en el mercado nacional y en otros mercados.