La réglementation des fusions et acquisitions fait partie intégrante de la politique de l'État visant à soutenir la concurrence et à développer un marché efficace. Une approche équilibrée de la réglementation des transactions est essentielle, en particulier pour soutenir le processus concurrentiel, prévenir les monopoles dans l'économie et les abus de position dominante des entreprises. Toutefois, en réglementant ces processus, l'État ne devrait pas perdre de vue le deuxième défi. Il s'agit de créer les conditions favorables à la création de grandes entreprises nationales. Dans le contexte d'une mondialisation croissante, le soutien à la concurrence doit être équilibré et assurer l'exécution de ces deux tâches.
Dans une telle situation, la question principale est de savoir dans quelle mesure l'État devrait réglementer les fusions et acquisitions des entreprises et quelles conditions d'exercice devraient être appliquées afin d'atteindre un équilibre tant sur le plan économique que juridique.
L'objectif de ce document est de refléter les approches des fusions dans deux pays différents : aux États-Unis et dans l'UE. Dans la pratique, les États-Unis et l'UE ont acquis une expérience considérable dans la mise en œuvre de mesures efficaces pour contrer les manifestations du monopole dans l'économie, ainsi que pour maintenir les entreprises capables de faire preuve d'une forte compétitivité pendant longtemps dans les secteurs concernés de l'économie nationale et mondiale. Lors de l'analyse des mesures de gestion des fusions et acquisitions, il est nécessaire de tenir compte de l'interrelation entre les différentes formes et orientations de la politique de concurrence et, en même temps, de l'importance indépendante de chacune de ces orientations.
La réglementation des fusions et acquisitions et la création d'un environnement concurrentiel aux États-Unis
Quant aux États-Unis, ce pays a la plus longue histoire de fusions, qui remonte aux années 1890 (Sudarsanam. 2003, p.14). La réglementation législative directe des opérations de fusions et acquisitions a toujours été associée à l'adoption en 1914 de la loi antitrust de Clayton (Clayton Antitrust Act), qui a introduit une norme juridique générale à cet égard (art. 7). En vertu de cette règle, toute opération de fusion susceptible de limiter sensiblement la concurrence devrait être illégale. Toutefois, la pratique douteuse de l'application de la législation sur les fusions a conduit à l'adoption en 1950 de la loi Celler-Kefauver, qui a renforcé l'article 7 de la loi Clayton. Le contenu, ainsi que la pratique de l'application de ce nouveau document juridique, correspondaient à la politique générale de renforcement de la législation antimonopole de l'époque (Carlton, 2005, p. 657-659).
Au cours des quarante années suivantes (1968-2009), les principaux événements suivants ont eu lieu et les tendances correspondantes se sont manifestées dans le domaine de la réglementation du marché des fusions et acquisitions. En 1968, le département de la Justice des États-Unis a publié des directives spéciales sur les fusions (lignes directrices sur les fusions) que les entreprises étaient tenues de suivre afin d'éviter les risques de poursuites. Dans l'évaluation globale des fusions horizontales, il a été souligné que de telles opérations constituent une force dynamique importante dans l'économie américaine. Cette législation reposait sur l'analyse des structures de marché et, en particulier, sur l'évaluation du niveau de concentration des quatre premières entreprises du secteur (c'est-à-dire l'indice CR4). En pratique, l'essentiel des restrictions était que si l'indice de concentration CR4 dans l'industrie où la fusion était censée dépasser 75 % et que la part totale des deux sociétés était supérieure à 10 %, il suffisait que le gouvernement remette en question la faisabilité d'une telle opération. Toutefois, dans la pratique, le pouvoir judiciaire a émis des avis sur les opérations de fusions-acquisitions, peu après l'adoption de la directive de 1968 a commencé à s'écarter du respect de ces exigences strictes. Cela a été grandement facilité par les critiques sévères d'un certain nombre de spécialistes (Gaughan, 2010, p. 126).
Les directives révisées sur les fusions adoptées plus tard aux États-Unis (en 1984, 1992 et 1997) ont été caractérisées par un abandon des politiques antitrust strictes et par la reconnaissance de l'efficacité potentielle des fusions. Ainsi, les directives de 1992, révisées en 1997, étaient fondées sur le fait que la plupart de ces transactions ne s'accompagnent pas d'un préjudice pour les consommateurs, mais qu'au contraire, elles peuvent leur apporter des avantages significatifs sous la forme de prix plus bas, d'une amélioration de la qualité des biens et des services et d'une augmentation des investissements dans l'innovation. Il a également été souligné que le résultat probable de ces transactions est l'amélioration de la position concurrentielle de la nouvelle société sur le marché national et sur d'autres marchés.