Прошедшую неделю в российском медиа можно с уверенностью назвать неделей видеоигр - чего только стоит появление легендарного японского геймдизайнера Хидео Кодзимы в шоу "Вечерний Ургант" 3 октября, не говоря уже о выставке "ИгроМир - 2019", успешно прошедшей на выходных.
С такими предпосылками нельзя было не вдохновиться на написание этого текста, речь в котором, однако, пойдет не про гениальность Кодзимы и не про анонс PlayStation 5, а про нашу любимую интеллектуальную собственность.
В 2017 году мы писали про неоднозначную ситуацию на российском игровом рынке в начале нулевых, когда пираты стали пиратить пиратов. В результате компания "Фаргус", которую, закрыв глаза на особенности постсоветского рынка, можно смело назвать одним из первых издателей видеоигр в России, пала под гнетом подражателей, потеряла различительную способность своего бренда и была вынуждена по-английски уйти, ассимилировавшись с уже по-настоящему лицензионными дистрибьюторами.
В середине двухтысячных "Фаргус" действительно предпринимала попытки защищать свои товарные знаки в арбитражных судах. Более того, некоторые из процессов закончились в пользу компании, однако было уже слишком поздно - судебная система могла реализовать исключительное право компании на товарные знаки, зарегистрированные уже после миллениума, но не могла полностью остановить перенасыщение рынка контрафактными коробками со знаком "Фаргус".
Ссылки:
Постановление ФАС Московского округа от 07.11.2005 КГ-А41/10793-05; Постановление ФАС Московского округа от 26.06.2006 КГ-А40/5389-06-П; Постановление Десятого ААС от 15.04.2008 А41-КГ-6329/07.
Кажется, что решения судов отвечают критериями законности и обоснованности, ведь "Фаргус" пыталась защитить свой товарный знак, к регистрации которого на имя компании не может быть никаких вопросов. Однако можно ли вообще вести речь о защите такого товарного знака, которым маркируется сугубо контрафактный товар? Ведет ли себя добросовестно пират, отстаивающий название своего корабля? Попробуем разобраться, не вникая в юридический формализм.
Почему стоит разрешать пиратам защищать свои права на товарные знаки?
Во-первых, как это ни странно, пираты бывают разные, а мне как потребителю хотелось бы отличать их друг от друга. Тот же "Фаргус", пускай и продавал нелицензионные копии игр на самопальных болванках, делал это с душой - локализация и перевод внутренними студиями "Фаргуса" Full Throttle или Diablo настолько хороши, что до сих пор ставятся фанатами в пример официальным локализаторам. В начале нулевых именно яркий желтый логотип "Фаргус" привлекал к себе внимание покупателя и служил своеобразным знаком качества. Появившийся впоследствии промтовский перевод от подвальных студий, также именующих себя фаргусом, мне не хотелось бы купить по ошибке.
Во-вторых, пираты могут выпускать собственные неукраденные игры или совсем другие товары в других сегментах рынка, где товарный знак не имеет никаких ассоциаций с пиратством или незаконной деятельностью. Нет никаких оснований для того, чтобы отказывать в правовой охране обозначения в таком случае, - ни юридических, ни фактических.
В-третьих, товарный знак "Фаргуса", пускай и размещался на контрафактных дисках, сам по себе был полностью самостоятельным, индивидуально созданным и, в отличие от широко известных в 90-е Abibas и Panosaonic, не являлся подделкой, пародией или неудачной копией другого известного бренда. Именно поэтому для отрасли средств индивидуализации он имеет самостоятельную ценность вне зависимости от того, какие диски маркируются этим брендом. В конце концов, если Coca-Cola начнет разливать по бутылкам лимонад с нарушением СанПинов, должны ли мы отказаться от защиты этого маркетингового гиганта? Сомневаюсь.
С другой стороны, можем ли мы обнаружить доводы в пользу ограничения прав пиратов?
Думаю, что да. Во-первых, бизнес компании "Фаргус" был сам по себе незаконным и, что намного важнее, недобросовестным. Компания извлекала колоссальную прибыль из продукта, прав на распространение которого она не имела. Более того, за счет качественных игр сторонних разработчиков и издателей "Фаргус" увеличивала популярность и узнаваемость собственного бренда сильнее, чем брендов таких разработчиков и издателей. Именно яркий желтый логотип "Фаргус" занимал доминирующее положение на обложке диска и привлекал к себе внимание покупателя. Как мы знаем, именно недобросовестность является одним из главных оснований для отказа в защите прав и законных интересов лица в суде.
Во-вторых, пиратская продукция для потребителя чаще всего не ассоциируется вовсе с каким-то конкретным производителем: для потребителя существует официальный товар от компании Adidas и все остальные кроссовки-подделки без разницы от какой швейной фабрики. И к середине нулевых с брендом "Фаргус" сложилась такая же ситуация: ассоциация пиратских копий стала главной для потребителя при оценке товарного знака - потребитель не ассоциировал диск, на котором размещался “Фаргус”, с московской компанией, ему было совсем не важно, кто этот диск сделал, но важна его цена и исполнение. Получается, что товарный знак перестал исполнять свою главную функцию - индивидуализировать товар в обороте, а значит и перестал существовать как объект права. При отсутствии стойкой ассоциации товарного знака с производителем, при условиях колоссального размытия бренда, с которым столкнулся "Фаргус", нельзя утверждать о способности возникновения смешения, что является условием правонарушения.
Правда, нужно заметить, что обе причины ограничения прав пиратов требуют специального доказывания в суде, то есть не могут выступать поводом для безусловного отказа в защите права на товарный знак. Получается, нужно сделать вывод о том, что при прочих равных условиях "Черная Жемчужина", как и "Летучий Голландец", может существовать только в одном экземпляре, и пираты должны иметь возможность препятствовать другим пиратам в заимствовании названий и товарных знаков, несмотря на кажущуюся абсурдность ситуации.
Автор: Антон Ендресяк
Больше интересных историй о товарных знаках и интеллектуальной собственности в нашем телеграм-канале Games of Brands и группе в Facebook.