Общеизвестно, что в отношении отдельных отраслей российской экономики и ряда физических и юридических лиц введены международные санкции – США, Евросоюзом и иными странами и наднациональными организациями. Как бы нам этого не хотелось, но санкции серьезно влияют на российскую экономику. По оценке МВФ они отнимают 1-1,5% от роста ВВП каждый год. С учетом главных инициаторов и основных игроков на международной арене автор в настоящей статье остановился только на санкциях, которые приняли ЕС и США, так как санкционные постановления, принятые в иных юрисдикциях, как правило, повторяли ограничения, перечисленные ЕС и США. Кроме того, основное внимание в статье уделено именно секторальным санкциям, как более комплексным, для соблюдения которых компаниям требуется большее количество контролей и инструментария в выстраивании системы соответствия, в отличие от, например, персональных санкций, таких как включение в Список лиц особых категорий и запрещенных лиц (SDN), которые предусматривают полный запрет на контакты с лицом и заморозку его активов.
Европейский Союз
- Постановление Совета Европы от 30.07.2014г. В соответствии с санкциями ЕС (2014/507/CFSP от 30.07.2014г.) физическим и юридическим лицам в юрисдикции ЕС запрещено совершать следующие действия в Крыму и Севастополе: а) участвовать в финансировании инфраструктурных (транспорт, телекоммуникации, энергетика) проектов. Отдельно в приложении поименованы технологии и ресурсы, участие в разработке которых запрещено лицам ЕС; б) участвовать в совместных предприятиях, осуществляющих деятельность в обозначенных проектах; в) приобретать доли в компаниях, осуществляющих деятельность в проектах в соответствии с пунктом (а); г) продавать, поставлять, перевозить (отдельно указаны «суда» под флагом ЕС) оборудование и технологии, направленные на осуществление проектов в соответствии с пунктом (а); д) оказывать техническое содействие, брокерские услуги, обучение по обозначенным проектам.
- Постановление Совета Европы № 833/2014 от 31.07.2014г. («Постановление») С 01 Августа 2014г. с территории ЕС (то есть ограничение касается в том числе товаров, не произведенных в ЕС) запрещены поставки в РФ или для конечного использования в РФ технологий и оборудования, предназначенного для глубоководного бурения, добычи сланцевой нефти и освоения арктического шельфа. Процедура лицензирования поставок технологий для нефтяного сектора
- Введена процедура лицензирования поставок таких технологий и товаров через уполномоченные органы стран экспортера (список органов определен в Постановлении). Лицензирующий орган вправе отозвать, отменить или видоизменить предоставленную ранее лицензию/разрешение. Полученная лицензия действительна на всей территории ЕС, страны ЕС производят обмен данными относительно выданных лицензий, а также об обращениях за лицензиями, по которым были предоставлены отказы
- Контракты, связанные с техническим содействием (т.е. обучение, консультации, презентации), брокерскими и финансовыми услугами (кредитование, экспортное кредитное страхование), относительно таких технологий должны также предварительно согласовываться органом.
- Страны ЕС должны ввести наказание за нарушение Постановления. Форма наказания и размер таких штрафов в Постановлении не определены, однако указано, что «наказание должно быть эффективным, пропорциональным и предотвращающим дальнейшие нарушения».
Получение лицензии подразумевает подачу в соответствующий орган всех документов относительно экспортной операции и конечной цели использования экспортируемых товаров двойного назначения («Сертификат конечного пользователя»). Выданная лицензия действует на всей территории ЕС, и нет необходимости получать лицензию на каждую экспортную операцию. При условии, что товары экспортируются для сугубо гражданских целей, компания обязана обращаться за лицензией на поставку товаров двойного назначения, перечисленных в Приложении 4 к Постановлению № 428/2009, перемещение которых ограничено, в том числе внутри ЕС. В среднем, ранее получение лицензии занимало 17 («индивидуальная») - 68 («общая») дней. В связи с данными правилами национальные органы ужесточили процедуру предоставления лицензий, а также наказания за нарушение процедуры лицензирования.
Контроль со стороны регуляторов включает в себя: введение классификации вероятных конечных целей использования товаров; посещение компаний-экспортеров с целью проверки соблюдения предоставленных лицензий; проведение расследований в случае наличия информации о нарушениях.
Компания Siemens и значение Сертификатов конечного пользователя
В июле 2017 года появилась информация, что в Крым в нарушение санкционного регулирования ЕС и США были поставлены газовые турбины SGT5-2000E концерна Siemens. За этим последовала подача искового заявления Siemens к Технопромэкспорт и ООО «Сименс технологии газовых турбин» в Арбитражный суд г. Москвы. По состоянию на сегодняшний день Арбитражный суд Москвы отклонил иски ООО «Сименс технологии газовых турбин» к ОАО и ООО «Технопромэкспорт» о признании договора поставки турбин недействительными, о возврате турбин, ходатайство об аресте турбин также было отклонено, равно как и встречный иск Технопромэкспорт. ЕС внес в санкционные списки шесть лиц, «причастных к нарушению»»– три физических (замминистра энергетики Андрей Черезов, директор департамента Минэнерго Евгений Грабчак, Гендиректор ОАО «ВО «Технопромэкспорт» Сергей Топор-Гилка) и три юридических (ОАО «ВО «Технопромэкспорт», ОАО «Технопромэкспорт», ЗАО «Интеравтоматика»). 26.01.2018 г. США в дополнение к указанным лицам включили в санкционные списки ПАО «Силовые машины», что довольно странно, с учетом того, что ПАО “Силовые машины” являются миноритарным акционером (35%) СП - ООО «Сименс технологии газовых турбин» и руководство СП номинируется компанией Сименс. Министерство финансов США ссылается на якобы имевшее место публичное заявление генерального директора ПАО «Силовые машины» о поддержке инфраструктурных проектов в Крыму. К сожалению, картина для «Силовых машин» неутешительна, поскольку процедура обжалования включения в санкционные списки в США хоть и существует в теории, но на деле задача практически невыполнимая.
В отличие от США, законодательство ЕС позволяет опротестовывать решения Совета ЕС, замораживающего активы физического лица или организации. Успешные случаи опротестования в ЕС есть и, как правило, основывались на отсутствии адекватной мотивировки и явной ошибке в оценке фактических обстоятельств (дело банка Melli Bank plc). Для успешного опротестования в ЕС важно представить доказательства, опровергающие правильность одновременно всех оснований, использованных для включения лица в санкционный список и дистанцирующих его от событий, в связи с которыми на субъекта налагаются санкции. Даже одного основания может оказаться достаточно для сохранения лица в санкционном списке. Рассмотрение Судом общей юрисдикции ЕС таких исков по первой инстанции длится, как правило, около двух лет. Практически невозможно добиться ускоренной процедуры или приостановления действия решения в течение разбирательства.
В случае с поставкой турбин в Крым, она произошла несмотря на наличие договорных ограничений и соответствующих заверений со стороны российских контрагентов, а также наличия в Siemens квалифицированных специалистов по вопросам экспортного контроля. На этапе поставки и получения экспортной лицензии обычно требуется, чтобы экспортер предоставлял Сертификат конечного пользователя (End-User Certificate) для подтверждения целей конечного использования оборудования, которое он хочет экспортировать. Сертификаты конечного пользователя обычно содержат информацию о конкретном детальном использовании товаров и определяет конкретные операции, которые могут выполняться с товарами. Конечный пользователь должен подтвердить, что товары будут передаваться только лицам, на которых не наложены санкции, оборудование и технологии будут использоваться исключительно в гражданских целях и не будут реэкспортироваться без одобрения соответствующих органов. Подписываются данные Сертификаты непосредственно компанией, которая получает и будет использовать оборудование или технологию.
Абстрагируясь от причин, по которым возникла данная ситуация следует попробовать определить, какое влияние окажет данный скандал на взаимодействия российских компаний с иностранными партнерами и какие внутренние процессы следует отстраивать компаниям, которые намерены продемонстрировать приверженность соблюдению законодательных и договорных ограничений. На наш взгляд, произойдет дальнейшее усиление контроля и договорной ответственности за нарушение санкций и экспортного контроля между российскими и иностранными партнерами. Это может касаться и требований дополнительных заверений, внесение в договорную документацию повышенных штрафных санкций за нарушение санкционного регулирования, а также какие-либо проверки надлежащего исполнения обязательств, принятых на себя договором и Сертификатом конечного пользователя. Органы экспортного контроля государств-членов ЕС могут посещать компании, чтобы удостовериться в выполнении ими своих обязательств и наличии соответствующего внутренних контролей. И раз уж этого требует регуляторы на внутреннем рынке ЕС, то к этому будут стремиться и европейские/международные компании. Не в последнюю очередь, чтобы продемонстрировать собственному регулятору, что компания сделала все возможное/от нее зависящее, чтобы надлежащим образом исполнять законодательные требования.
29 января 2018 г. Конгрессом США во исполнение положений Закона «О противодействии противникам Америки посредством санкций» опубликован отчет о перечне лиц (в основном бизнесменов и должностных лиц) задействованных в политике РФ и приближенных к власти. В отчет вошли 210 лиц – политики, чиновники и бизнесмены преимущественно из списка Форбс с капиталом от 1 миллиарда долларов. Это еще не санкции, но анализ, который уже сигнализирует о пристальном внимании администрации США и может отпугнуть третьих лиц от взаимодействия с данными лицами, как с потенциально «токсичными субъектами». По Закону «О противодействии противникам Америки посредством санкций» Минфин США может:
- включить в санкционные списки принадлежащие государству предприятия транспортной, металлургической и добывающей отрасли
- распространить запрет на передачу определенных технологий для проектов в любой точке мира, связанных с глубоководной, арктической разработкой месторождений нефтегазовыми компаниями, в которых им принадлежит доля более 33%.
Указ Президента № 13662 от 20.03.2014 г., директивы 1 и 2, дополненный 29.09.2017 г. в соответствии с разделом 223(b) Закона «О противодействии противникам Америки посредством санкций»), запрещает определенные транзакции в отношении лиц, включенных в списки - запрет предоставления долгосрочного финансирования (в последней редакции – более 14 дней), запрет на передачу определенных технологий и оборудования. 6 августа 2014 г. был принят новый порядок экспорта из США в РФ товаров для нефтегазовой отрасли. Бюро промышленности и безопасности Министерства торговли США (BIS) были приняты дополнения к Правилам экспортного контроля (ПЭК) товаров США двойного назначения. 7 августа 2015 г. BIS введен запрет на поставки технологического оборудования для Южно-Киринского газоконденсатного месторождения в Охотском море, которое разрабатывает Газпром. Это свидетельствует об изменении тактики санкционного регулятора, который впервые наложил санкции на конкретное месторождение, а не юридическое или физическое лицо. Регулятор выбирает в качестве «цели» наиболее значимые для российской экономики проекты.
Требования к лицензии и лицензирующий орган
Для соответствующих групп товаров будет необходимо получить лицензию на экспорт, независимо от того, находится ли экспортер, реэкспортер или передающее лицо в Соединенных Штатах или за их пределами. Это правило также применяется независимо от того, является ли сторона американским лицом или нет. Политика лицензирования Заявки на экспорт, реэкспорт или передачу (внутри страны) любого товара, требующие получения лицензии для России, рассматриваются на основании презумпции отказа в предоставлении лицензии, в случае если товар прямо или косвенно используется при разведке или разработке в глубоководных (более 152,4 метра) зонах, на арктических шельфовых или сланцевых проектах в России, имеющих потенциал добычи нефти.
Отсутствие исключающей оговорки
В связи с отсутствием в Постановлении исключающей оговорки, товар, первоначально произведенный в США и в настоящее время находящийся в России (в его первозданном виде), остается объектом налагаемых ПЭК ограничений в силу своего американского происхождения. Даже товары, находящиеся в данный момент на пути в порт экспорта или реэкспорта, если они подпадают под действие правила, не могут быть доставлены в пункт назначения после даты вступления правила в силу. Кроме того, такие поставщики не могут перемещать подпадающие под действие правила товары с одного места на территории России в другое, если товары перемещаются для использования (прямо или косвенно) в подпадающих под действие правила нефтегазовых проектах в России. Управление по экспортному контролю (УЭК) проводит агрессивную политику контроля исполнения положений ПЭК: ведется мониторинг экспортных деклараций, заполненных в электронной форме американскими экспортерами; мониторинг перемещения американских товаров на территории зарубежных стран и внутри таких территорий. В последнее время ряд компаний, в том числе неамериканских, были привлечены к ответственности за нарушение лицензионного режима.
Санкционный комплаенс в российских компаниях
Субъектами санкций являются преимущественно российские лица и лица, в которых они владеют определенной долей участия. Санкционные запреты и штрафы в случае их нарушения адресованы в первую очередь лицам, в юрисдикциях, которых данные санкции приняты. Однако, в ряде случаев, санкции начинают применяться экстерриториально. Рассмотрим варианты исполнения требований санкционного регулирования лицами, на которых оно непосредственно не распространяется. Делают это преимущественно лица, в которых:
- иностранные компании владеют контроллирующей долей. Например, в соответствии с санкционными постановлениями США “американскими лицами” считаются граждане США; лица, находящиеся на территории США; компании, инкорпорированные на территории США, и их иностранные филиалы, а также в определенных случаях иностранные дочерние компании, которые контролируются американскими компаниями; лица, которые владеют определенными американскими товарами. Таким образом, например,: - российский завод по производству соков «Лебедянский», владельцем которого является американская корпорация PepsiCo, может быть вынужден соблюдать санкционные требования США - гражданин США, который является генеральным директором российской компании, не имеет права (по американскому законодательству) участвовать в сделках с компанией из SDN-листа; или если, например, подписант с другой стороны является фигурантом SDN-листа.
- компании, которые привлекают иностранное финансирование и вынужденны соблюдать требования кредитных организаций. При предоставлении экспортного финансирования или кредитов в иностранной валюте банки требуют включения жестких санкционных оговорок, которые налагают на заемщика существенные ограничения по использованию заемных средств, обязательства по выстраиванию санкционной политики в компании; требуют подписания различных комфортных писем (Comfort letter) и аффидавитов (Affidavit).
- лица, имеющие существенную долю бизнеса в США или связанные с рынком США. Что же делать российским компаниям, которые подходят под вышеозначенные параметры?
Какие инструменты контроля внедрять и внедрять ли вообще?!
Мероприятия, направленные на митигацию рисков, связанных с введением санкций. Автор не претендует на законченность перечня мероприятий, но представляется, что различные компании могут внедрить в том или ином виде следующие инструменты санкционного комплаенс:
- Определение ответственного подразделения. По мнению автора, выработка стратегии и политики компании для соблюдения санкционных норм - это, в первую очередь, задачи подразделений комплаенс и экспортного контроля.
- Создание системы, обеспечивающей автоматизированный контроль контрагентов компании на предмет включения их в санкционные списки. В настоящий момент на рынке представлено большое количество поставщиков программного обеспечения (Dow Jones, World-Check, World Compliance). Немаловажно чтобы данное программное обеспечение было интегрировано с базой контрагентов компании.
- Выработка внутренних регулирующих политик и приемлемых санкционных оговорок для стандартных форм договоров компании. В случае с дочерними обществами иностранных компаний коллегам, как правило, проще, так как им “спускается” общее регулирование по группе – политики в области санкций. Основная проблема в данном случае – соблюдение норм российского законодательства одновременно с выполнением требований головной компании и международного регулирования. Например, в дело могут вступить антимонопольные нормы за отказ лица от заключения сделки, которая противоречит санкционному регулированию (контрагент в SDN листе). Это зачастую напоминает лавирование между двух наковален – не всегда легко, но при должном уровне креативности специалистов - возможно.
- Отдельная тема - контроль денежных потоков и заемного финансирования, с тем чтобы получателем средств не стал субъект, к которому они попасть не должны. Ответом для этого риска могло бы быть открытие отдельных счетов для расчетов с санкционными лицами.
- Контроль предоставленных заверений в Сертификатах конечного пользователя.
Сертификат содержит определенные заверения и гарантии относительно целей и субьектного состава получателей данных товаров. Как обеспечить принятые на себя обязательства или внедрить контроли, чтобы данные заверения на самом деле были выполнены? Необходимо внедрить учет Сертификатов конечного пользователя и процедуру согласования движения материальных средств, в отношении которых выданы Сертификаты, предполагающую согласование на отчуждение таких товаров ответственным подразделением. Компаниям, которые хотят развивать международное сотрудничество и продемонстрировать партнерам важность, которую импортер придает соблюдению санкционного регулирования и правил экспортного контроля, целесообразно создать соответствующую комплаенс-программу. Данная программа, кроме внедрения внутренних политик, назначения ответственных подразделений и создания контрольных механизмов, потребует и должного и регулярного обучения специалистов компании. Но самое главное – реальной приверженности каждого работника и менеджмента компании принятым правилам. По сути, главное требование, которое выдвигают санкционные регуляторы в разных юрисдикциях – внедрение таких контролей и политик, которые позволяют адекватно и своевременно выявлять и предотвращать санкционные риски. Никто не ожидает от компании, что она организует собственное подразделение «разведки» или «прокуратуры», для выявления санкционных рисков. От компании ожидается, что она сделает все от нее зависящее в нормальной рыночной практике для того, чтобы управлять подобными рисками.
Возникли дополнительные вопросы? Задайте их нам лично, мы будем рады обсудить Ваш вопрос