Проблема оценки рисков и привлечение к субсидиарной ответственности
ВС РФ в своем Постановлении разъяснил, что субсидиарная ответственность - это исключительный механизм восстановление прав кредитора. Иными словами, он не должен и не может применяться бездумно. И уже тем более суд не вправе привлекать КДЛ, когда последний действовал в границах обычного делового риска. И вот здесь, обычно, возникают вопросы. Как вообще определить эти границы? Кредиторы уверены, что контролирующее лицо вышло за их пределы, а представители должника считают, что нет.
В таких случаях арбитраж принимает решение исходя из «внутренних убеждений». Но, честно говоря — это слишком шаткое основание. Некоторые практики предлагают по каждому такому вопросу назначать экономическую экспертизу. Но кто её будет проводить? Эксперт, который всю жизнь преподавал на кафедре и никогда не занимался бизнесом? Что он вообще сможет определить?
Поэтому при возникновении спора о пределах риска следует собирать своего рода консилиум или своеобразный «суд присяжных», состоящих из предпринимателей, работающих в той же сфере и не знакомых с участниками процесса. Они должны оценить действие КДЛ со своей точки зрения и представить его судье. А он уже примет окончательное решение. В этой связи можно задействовать, например, ТПП РФ.
Ограничение прав владельцев должника и КДЛ в процедуре банкротства на её первом этапе
Признание субсидиарной ответственности в формате деликта остро ставит вопрос о возможности собственников и акционеров, как потенциальных КДЛ юрлица защищаться от претензий кредиторов. Но и здесь не все так гладко. Закон говорит об абстрактном представителе должника, как об участнике процесса, но совершенно игнорирует тех же акционеров или участников (в том числе и бывших). Они фактически лишены права самостоятельно участвовать в ходе банкротства на первом этапе. А ведь если им удастся «отбиться» от претензий кредиторов, то не будет и субсидиарной ответственности. Подобный дисбаланс явно нарушает права лиц, впоследствии признаваемых контролирующими. И хотя ВС РФ признал, что в некоторых случаях участник вправе выступать в процедуре банкротства самостоятельно (например при наличии корпоративного спора) ситуации это не меняет. Тем более, что он сам неоднократно подчеркивал, что в процедуре конкурсного производства правами участника процесса обладает только представитель собственников юрлица.
Проблема подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности со стороны незначимых кредиторов и работников должника
Следующая проблема, которая встречается в ходе привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности это ограниченные возможности незначимых кредиторов и работников должника. Как мы помним, правом на подачу заявления о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности обладают не только управляющие, но также кредиторы и работники. Это заявление должно содержать информацию, позволяющую с минимально необходимой долей достоверности сделать вполне обоснованные предположения, что субъект является (или, когда — то был) контролирующим лицом. Закон не раскрывает понятие «степени достоверности», отдавая этот вопрос на решение суда. Последний волен принять или не принять обоснованность заявления, руководствуясь внутренним убеждением. Но в любом случае оно должно содержать какие — то реальные факты, позволяющие суду привлечь лицо к ответственности. В силу своего правового статуса арбитражные управляющие могут легко получить нужную информацию, содержащую, в том числе банковскую и служебную тайну. А ФНС предлагает своим подразделениям использовать для этого механизмы налогового контроля, межведомственное взаимодействие, а также использовать возможности арбитражного управляющего.
Однако негосударственные и особенно незначимые кредиторы должника поставлены, с этой точки зрения, в менее выгодное положение. Они не обладают полномочиями управляющего или возможностями государственных органов. Никто не ответит на их запросы и тем более не предоставит банковскую или коммерческую информацию. Некоторые ученые — юристы, говорят, что, например, кредитные организации имеют мощную службу безопасности и смогут легко собрать нужные сведения. Но, что делать обычному ООО или тем же работникам должника, не имеющим подобных возможностей? Они явно поставлены в менее выгодное положение. Тем более, что даже ВС РФ требует, что к заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности были приложены соответствующие доказательства. Поэтому заявления незначимых кредиторов зачастую остаются без движения. При этом возникают ситуации, когда конкурсный управляющий явно не хочет привлекать КДЛ к субсидиарной ответственности и помогать в сборе доказательств. Тогда кредиторы вместо «преследования» контролирующих лиц, вынуждены месяцами бороться со своим же управляющим. Данная проблема также требует своего решения.
Попытка прогноза дальнейшего развития института субсидиарной ответственности
Если посмотреть на то, как эволюционировала субсидиарная ответственность в последние 17 лет, то можно прийти к выводу, что основные изменения происходили в части появления презумпций, расширения круга субъектов ответственности, а также определения и уточнения их противоправных действий.
Поэтому можно смело предположить, что судебная практика со временем выявит новые виды нежелательного поведения. Например, вполне возможно появление такого действия, как умышленное предоставление заведомо ложной информации органам управления или учредителям, повлекшее банкротство должника и причинившее ущерб кредиторам. Субъект, совершивший подобное деяние, может не быть юристом или бухгалтером, не входить в органы управления, но сильно влиять на принятие решений и определять политику компании.
Кроме того, учитывая, что субсидиарная ответственность является деликтом было бы несправедливо отказывать в самостоятельном вступлении в процесс на этапе конкурсного производства участникам юрлица (в том числе и бывшим). Сейчас это происходит в редких случаях. Но возможно, что законодатель созреет и до таких изменений.
Далее, остается открытым вопрос оценки предпринимательского риска. Все громче и громче звучат голоса о необходимости его независимого определения. Думается, что через несколько лет законодатель введет подобные новеллы и этот риск будут оценивать незаинтересованные и независимые предприниматели, назначаемые судом.
Ну и наконец, возможно, что появятся статьи, более подробно регулирующие процесс раскрытия номинальным директором реального КДЛ. Контролирующие лица бывают разные. Это может быть какой — нибудь «Иванов», «Петров» или «Сидоров», а может и олигарх российского или регионального значения. Вот попробуй, укажи на него. В связи с этим, наверное, следует предусмотреть и механизм защиты свидетелей по аналогии с уголовным правом. А пока же номинальный директор вынужден раскрывать КДЛ на свой страх и риск.
Краткие выводы
Сегодня субсидиарная ответственность — это вполне себе работающий механизм возмещения убытков кредиторам. Самое интересное, состоит в том, что он сформировался и продолжает развиваться исключительно под влиянием судебной практики и не является плодом исключительно «творческой мысли» законодателя. Сформулированный в рамках одной статьи в начале «нулевых», он (через 15 лет) «отвоевал» себе целую главу в законе о банкротстве. А такое происходит нечасто.
Другой вопрос, что само развитие данного вида ответственности высвечивает нам правовой нигилизм российского бизнеса, начиная от совершения явно незаконных сделок и заканчивая грубым игнорированием требований закона, касающихся хранения документации или внесением сведений в госреестры. А перечень возможных КДЛ явно свидетельствует о том, что многие предприниматели предпочитают вести бизнес, скрываясь за «чужими спинами». Но это уже проблемы общества и государства, но никак не института субсидиарной ответственности.
Хотите знать грозит ли привлечение к субсидиарной ответственности лично вам? Пройдите короткий тест и узнайте свои риски