Анализируем:
В римском праве:
недвижимостью считались не только земельные участки (praedia, fundi) и недра земли, но и все созданное чужим трудом на земле собственника. Оно признавалось естественной или искусственной частью поверхности земли - res soli. Постройки, посевы и насаждения, связанные с землей или фундаментально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями. Они подлежали правилу superficies solo cedit: сделанное над поверхностью следует за поверхностью. Superficies в общем смысле означало все созданное над и под землей и связанное с поверхностью земли. Невозможной представлялась отдельная собственность на дом и на землю. Воздушное пространство над участком тоже рассматривалось как часть поверхности <1>.
<1> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2009. С. 128; Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 132.
В германском праве:
Такое положение сохранилось до настоящего времени. Несмотря на то, что Германское гражданское уложение 1896 года (ГГУ) не использует термин "недвижимость".
ГГУ признает недвижимыми вещами только земельные участки, другие же объекты признаются недвижимостью на том основании, что они специально приравнены законом к земельным участкам, то есть понятия "недвижимость" и "земельный участок" по немецкому праву полностью совпадают.
Поэтому, право собственности на землю в Гражданском Германском Уложении сформулировано ясно и просто.
В германском праве различают технико-геодезическое понятие земельного участка, содержащееся в законодательстве о кадастре, и понятие земельного участка в поземельном праве.
Земельный участок согласно законодательству о кадастре является частью земной поверхности, разграниченной, связанной посредством прямых, законченных линий между топографическими точками, которая регистрируется под особым номером земельного участка в кадастровой карте (карте земельного участка, Flurkarte).
Значение земельного участка в технико-геодезическом смысле состоит в том, что он является точной основой меры площади для земельного участка в смысле поземельной книги . Согласно абзацу второму § 2 Положения о порядке ведения поземельных книг земельные участки описываются в поземельной книге в соответствии с кадастром объектов недвижимости.
Земельный участок с точки зрения поземельного права согласно абзацу первому § 3 Положения о порядке ведения поземельных книг - это территория, состоящая из одного или нескольких земельных участков, занесенных в кадастр недвижимости , которому в поземельной книге отведено особое место (лист поземельной книги) <2>.
<2> Berger C. Allgemeines // Immobilienrecht. Handbuch. 2, und erweitere Auflage. Schreiber K. (Hrsg.). Berlin. 2005. S. 74.
В Мюнхенском комментарии к ГГУ земельный участок определяется как пространственно отграниченная, то есть зарегистрированная в земельном кадастре, измеренная и обозначенная часть земной поверхности, которая вводится в поземельную книгу как земельный участок, при этом,
право собственности на участок земли распространяется на пространство над и под поверхностью земли до той высоты и той глубины соответственно, в пределах которых это представляет законный интерес для собственника.
То есть, не собственник имеет право что-то делать, чем-то распоряжаться или пользоваться, а его право собственности распространяется на все, что находится в контуре земельного участка. Все предельно просто, понятно и прямо.
Право собственности на земельные участки в законодательствах других европейских стран и по форме, и по содержанию близко к германскому.
В российском праве:
Земельный участок как объект права собственности и иных предусмотренных настоящим Кодексом прав на землю является недвижимой вещью, которая представляет собой часть земной поверхности и имеет характеристики, позволяющие определить ее в качестве индивидуально определенной вещи.
Это как? Это что? Земная поверхность – вещь? Давайте разбираться. Характеристики – это, видимо, контур участка визуально обозначенный на натуре и/или в документах. Или нет? Где можно найти утвержденный список этих характеристик? В подзаконных актах? Сегодня одни, а завтра другие?
Исходя из этого определения земельного участка, невозможно утверждать, чем физически является земельный участок.
Содержание права собственности (ст.40 ЗК РФ):
1) использовать в установленном порядке для собственных нужд имеющиеся на земельном участке общераспространенные полезные ископаемые, пресные подземные воды, а также пруды, обводненные карьеры в соответствии с законодательством Российской Федерации;
Для начала важно отметить, что любое, даже общераспространенное полезное ископаемое (ОПИ), заключенное в недрах, не является объектом земельных отношений. Недропользование регулируется отдельными законами. Так как в указанном пункте указывается не право недропользования, а право использовать полезные ископаемые, то очевидно, что и здесь законодатель различает эти два права. И действительно, можно же представить, что на земельном участке (на части земной поверхности) находятся общераспространенные полезные ископаемые (ОПИ)? Можно. Как? Их кто-то насыпал или разбросал. Вполне.
Но, что, если ОПИ являются тем, из чего состоит земная поверхность? Может ли любой субъект права использовать материал земной поверхности для собственных нужд? Очевидно, да, но, если материал поверхности участка, представляет собой ОПИ т.е. часть недр, то на что физически распространяется право собственности на такой участок – вопрос не тривиальный.
Понятие собственности включает свободу владения и распоряжения. Что и подтверждается Законом «О недрах», статья 1.2 которого гласит: Недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью. Вопросы владения, пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Подчеркну: формулировка "являются государственной собственностью" значительно более сильная, в отличие от "право собственности принадлежит государству". То есть законодатель различает две конструкции: собственность и право собственности. Но это отдельная тема.
Как же собственнику реализовать свои права пункта 1 статьи 40 ЗК РФ и не совершить правонарушение? Должен ли собственник документально подтверждать, что сам материал земной поверхности его участка является ОПИ? Путем проведения, к примеру, геологического изучения (лицензируемая деятельность) своего участка. Это важные вопросы. Ведь, если собственник начал земляные работы (выемка грунта под котлован) и не имеет документального подтверждения того, что этот грунт является ОПИ, то собственник является нарушителем земельного законодательства.
Во-первых, он нарушает почвенный слой, который является природным ресурсом, а право собственности и соответственно права пользования и распоряжения на него не распространяются.
Во-вторых, выемку грунта произвести на глубину не более 5 м по закону можно, но распорядиться этим грунтом (продать, отдать, вывезти на помойку) по закону нельзя. Грунт не является ОПИ автоматически, это надо доказать. И только тогда его можно использовать для своих нужд. А если этих доказательств нет, то собственник участка вообще не имеет никаких прав на этот грунт. Это недра, добытые в процессе строительства. Важно отметить, что, даже, если, грунт - ОПИ, право собственности или владения им у собственника участка не возникает - он имеет право его использования и только для собственных нужд. Если грубо, то собственник может каким-то образом перемещать по указанной части земной поверхности эти полезные ископаемые без возможности их изъятия с участка, отчуждения и т.д. Например, на участке находится некая масса общераспространенного полезного ископаемого, такого как строительный камень. Собственник, руководствуясь настоящим пунктом, использует этот камень в строительстве дома на этом земельном участке. Дом готов. Право собственности на дом не может возникнуть у собственника автоматически, так как материалы, из которых он построен не являются его собственностью. Другой пример. На участке есть глина. Собственник не имеет права изготовить из этой глины кирпичи, так как производство товаров из такой глины прямо запрещено законом.
Тогда в чем фактически может выражаться право, указанное в 1) п.1 ст.40 ЗК РФ? По убеждению автора статьи, указанный пункт призван обеспечить законность процедуры выемки грунта при строительстве и его дальнейшего использования в работах по благоустройству (отсыпка террас, планировка и т.д.). То есть, собственник имеет право переместить общераспространенные полезные ископаемые, имеющиеся на участке с одного места на другое в пределах участка. Право собственности на них собственник участка как не имел до, так и не получает после этой процедуры. При этом выемка грунта фактически является недропользованием и в правовом отношении регулируется не Земельным Кодексом, а Федеральным Законом «О недрах», который в свою очередь, дает право собственнику участка как и землепользователю, землевладельцу или арендатору осуществлять в границах данных земельных участков без применения взрывных работ использование для собственных нужд общераспространенных полезных ископаемых, имеющихся в границах земельного участка и не числящихся на государственном балансе, а также строительство подземных сооружений на глубину до пяти метров в порядке, установленном законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Таким образом, по содержанию, ст. 40 ЗК и ст.19 ФЗ «О недрах» дублируют друг друга, как в части использования общераспространенных полезных ископаемых, расположенных на поверхности земельного участка, так и под поверхностью в его границах.
Подводя итог, можно сказать, что:
- собственник земельного участка не имеет каких-то особенных привилегий перед другими землепользователями, за исключением права на отчуждение. То есть, собственник - это такой привилегированный пользователь;
- использование участка собственником правомерно только в целях строительства или сельского хозяйства;
- любое нарушение целостности поверхности участка является недропользованием, тем более, если участок не имеет почвенного покрова;
- собственник не имеет право собственности на то, что находится сразу под поверхностью земельного участка. То есть, право собственности на земельный участок – это право собственности на пыль, покрывающую государственный почвенный слой и /или недра, ограниченную контуром, в соответствие кадастровому плану. Именно, поэтому "право собственности на земельный участок", а не "земельный участок в собственности" является законной формулировкой.
Традиционное, самое распространенное в мире, вещное право сформулировано таким образом, что сама его вещность - ускользающе мала. Этот тезис красноречиво подтверждается содержанием статей ЗК, ФЗ «О недрах», ФЗ «Об особенностях оборота сельхозземель», ФЗ «О мелиорации» и т.д., в которых собственник по содержанию прав – обычный землепользователь, а по содержанию обязанностей – материально ответственное перед органами государственной власти лицо. При чем ответственное не только за последствия своих действий/бездействий для окружающих участков, но и (это даже прежде всего) за последствия для всего, что находится непосредственно под поверхностью его участка. Так, от нарушения почвенного покрова, до слишком большого (более 15%) уровня залесенности, не говоря о временном перекрытии почвенного слоя грунтом из ямы или котлована под фундамент – все эти и другие факты будут считаться нарушениями законов.
Содержание права собственности на земельный участок не означает такого права на землю как на природный объект или ресурс. Напротив, определенно указывает на его отсутствие. Что вообще говоря, диссонирует со смыслом термина «право собственности на что-либо», предполагающего свободу использования и распоряжения по своему усмотрению, этим материально выраженным «чем–либо».
Если следовать содержанию закона буквально, то право собственности на земельный участок распространяется на верхний тончайший слой крупинок вещества, визуально наблюдаемый как земная поверхность. И то, только потому что, исходя из определения земельного участка как объекта права, крупинки технически невозможно отделить от их визуально наблюдаемых, при взгляде на участок, поверхностей.
Физически, земная поверхность на всей планете представляет из себя совокупность мельчайших (размером от 5 до 0,001мм) частиц (песчинок, крупинок, соринок), составляющих пограничный слой, под которым вся земная толща, а над которым атмосфера. Определить ее в качестве индивидуально определенной вещи легко, достаточно смести эту пыль в совок. Но тогда, в контуре земельного участка предстанет взору наблюдателя совокупность частиц, более нижнего слоя. Что, теперь этот слой частиц придется считать земельным участком? А чем тогда является пыль в совке? Сохраняется ли право собственности на пыль в совке как на земельный участок или, в связи с нарушением геометрического расположения оно утрачивается и переходит на вновь открывшийся слой? Какие правовые последствия наступают при этом переходе? В какой момент наступает этот переход? И еще масса вопросов, демонстрирующих бессмысленность формулировки права собственности на земельный участок в ЗК РФ.
Выше указанный казус не является уникальным. Напротив, законы РФ ими просто пестрят. Особенно земельные и связанные с ними.
В основании причин их наличия, лежит тот самый, упомянутый выше, фактор опыта советского периода.
Но об этом в следующей части.
Благодарю за интерес.