Предбанкротная подготовка по минимизации рисков субсидиарной и уголовной ответственности.
Часть 2.
В прошлой статье мы поговорили о том, как должнику минимизировать риски утраты бизнес-активов при неправильном входе в процедуру банкротства. В этой статье решим следующую задачу: как снизить шансы залета на субсидиарную и уголовную ответственность.
Зачем это надо?
Многие должники (да и юристы) до сих пор пребывают в искреннем заблуждении, что единственный гарантированный вариант избежать субсидиарной ответственности – это «свой» арбитражный управляющий в сочетании с контролируемым большинством в собрании кредиторов.
Да, сочетание этих факторов значительно повышает шансы бенефициаров и руководителей на выживание в ходе банкротства компании. И оно особенно хорошо работает, если кредиторы окажутся слишком глупыми, бедными или прижимистыми, чтобы нанять квалифицированных профессионалов.
В остальных случаях эта «двойка» уже давно не дает 100% результата. Причина проста: у любого кредитора сейчас существует самостоятельное право подачи заявления на привлечение к субсидиарной ответственности или на оспаривание любой сделки должника. Но от арбитражного управляющего и собрания кредиторов по-прежнему зависит то, какой объем фактуры и доказательств смогут получить кредиторы в свое распоряжение: или «с гулькин нос» или на божий свет будет вытащено все грязное белье.
предбанкротный анал, своим клиентам мы рекомендуем всегда готовиться к самым пессимистичным сценариям развития событий. А значит проблемы личной ответственности по долгам компании надо купировать еще до входа в процедуру банкротства, когда есть шансы что-то исправить. Для этого мы делаем предбанкротный анализ состояния должника. И если на первом этапе работ мы выявляли риски оспаривания сделок должника с последующей утратой активов (о чем писали здесь), то на втором этапе мы вытаскиваем риски субсидиарной, а на третьем – уголовной ответственности. А затем добиваем это планом конкретных работ, направленных на минимизацию этих рисков. Но обо всем по порядку.
Немного о субсидиарке
Подробно о механизмах привлечения к субсидиарной ответственности мы писали ранее, поэтому для дальнейшего движения нам достаточно резюмировать, что глобально оснований для привлечения к субсидиарке всего три штуки:
Основание №1: действия / бездействия контролирующих должника лиц, которые привели к причинению ущерба кредиторам.
Основание №2: неподача заявления в месячный срок с момента возникновения признаков неплатежеспособности должника.
Основание №3: непередача / искажение бухгалтерской и корпоративной документации.
Чтобы увидеть на практике, как работает то или иное основание, оставьте свой е-мейл в этой статье у нас на сайте , и мы пришлем вам разбор нескольких показательных кейсов в одном удобном письме.
А дальше поговорим о том, как эти основания мы выявляем в рамках стандартного предбанкротного анализа.
Основание №1:
действия / бездействия КДЛ
Неправомерные действия руководителей и бенефициаров всегда выражаются в каких-либо сделках по выводу активов и денег должника. Поэтому ситуация здесь обстоит достаточно просто: если на первом этапе работ мы выявили сделки, которые с высокой вероятностью могут быть оспорены в банкротстве, то автоматически мы нашли и основание №1 для привлечения к субсидиарной ответственности.
На практике это так и работает. Пример: арбитражный управляющий в ходе банкротства подает иск об оспаривании выплат последних денег должника в пользу только одного из кредиторов (подробнее о методах оспаривания подобных сделок можно почитать здесь).
Ответчик (он же получатель денег), понимая, что деньги освоены и не будут возвращены в любом случае, особо не нервничает и активно не сопротивляется. Бывшего гендиректора должника эта проблема волнует еще меньше. Поэтому суд легко удовлетворяет требования и признает сделку недействительной. Одновременно суд устанавливает (и отражает это в судебном акте), что стороны по оспоренной сделке были аффилированными (как один из вариантов), у бывшего директора имелась цель причинить ущерб остальным кредиторам и налицо действия, не соответствующие принципу добросовестности и разумности. Определение вступает в законную силу и описанные в нем обстоятельства получают преюдициальное значение, а значит считаются доказанными и не подлежащими повторному изучению.
Во втором акте Марлезонского балета от арбитражного управляющего поступает заявление о привлечении гендиректора/собственника бизнеса к субсидиарной ответственности. В его основу ложатся те самые обстоятельства, ранее установленные и описанные судом, с которыми теперь не поспоришь.
Тут до клиента доходит, что пришло время немного понервничать, и он обращается в самую крутую юр.контору в Москве, специализирующуюся на субсидиарке: «Игумнов Групп». А мы, матюгаясь в ладошку, обозначаем клиенту вероятность выигрыша данного суда максимум в 10-15%. И то при условии выполнения такого огромного фронта работ, что некоторым горе-предпринимателям становится проще погасить всю суму долга, чем оплачивать наши услуги по его личной защите.
Основание №2: неподача заявления о банкротстве
Здесь есть ключевой момент, о котором многие не знают или не все понимают, а именно: за неподачу заявления о банкротстве привлекают к субсидиарке только по НОВЫМ обязательствам должника, возникшим ПОСЛЕ истечения месячного срока, отсчитываемого с момента возникновения признаков неплатежеспособности. Поэтому здесь критично установить 2 фактора:
1) конкретную дату возникновения этих самых признаков неплатежеспособности и
2) объем обязательств (долгов), возникших после этой даты.
В судебной практике уже сформировалась устойчивая позиция: ОБЪЕКТИВНЫМ критерием несостоятельности считается отрицательная стоимость чистых активов, указанная в бухгалтерской отчетности компании. И в таких случаях «играть» с датой возникновения признаков неплатёжеспособности крайне сложно. Или, сказать точнее, практически невозможно. Именно по этой причине «Игумнов Групп» надо привлекать к проведению предбанкротного анализа ДО того момента, как вы сдали отчетность в налоговую, а не сразу ПОСЛЕ (как это делают некоторые «талантливые» бизнесмены). Или вы действительно думаете, что последующие корректировки бух.отчетности будут всерьез восприняты судом?
В тех случаях, когда стоимость чистых активов компании является положительной величиной, точную дату возникновения признаков неплатёжеспособности установить невозможно. И тогда их определяют по СУБЪЕКТИВНЫМ критериям, таким как:
- основные финансовые показатели деятельности компании,
- объем и дата возникновения обязательств,
- наличие и объем судебных процессов (просуживаемой кредиторки) на момент возникновения новых долгов,
- наличие арестов и инкассовых поручений на счетах организации,
- и т.д.
И вот здесь существует простор для творчества и креатива.
В любом случае, мы изучаем бухгалтерскую отчетность должника, ОСВ-шки, движение денег по счетам, дебиторку и кредиторку, а также готовим полноценный финансовый анализ деятельности должника за последние 3 года. После чего определяем одну (или несколько) критичных точек, за которые могут зацепиться кредиторы, как за начальную дату отсчета месяца для подачи заявления о банкротстве, и затем делаем выводы о рисках привлечения к субсидиарке по данному конкретному основанию.
Основание №3: непередача / искажение документации
Еще год назад отсутствие акта приема-передачи первичных и бухгалтерских документов должника от бывших руководителей компании арбитражному управляющему означала, что «дело – труба» и залет на субсидиарку гарантирован. Но в декабре 2017г. Верховный суд призвал отойти от формальных принципов привлечения к субсидиарной ответственности и обязал суды выявлять причинно-следственную связь между непередачей документов и наступлением убытков у кредиторов.
Жизнь директоров стала чуть легче, и желания передавать документы в руки кредиторов не добавилось. Оно и понятно: у должника может всплыть такое количество скелетов в шкафу, что субсидиарка покажется плевой ерундой. Например:
- миллионные суммы, выданные под отчет;
- займы, «выданные навсегда», физическим лицам;
- сделки по выводу движимых активов и
- прочие мутные схемы, которые могут быть квалифицированы как уклонение от уплаты налогов или как инструмент получения выгодных контрактов и доступа к ограниченным ресурсам. Ну вы понимаете, о чем я.
По итогам второго этапа предбанкротного анализа становится понятно, откуда именно ожидать проблем, на какую сумму и какова вероятность наступления этих негативных последствий. Точность подобных прогнозов подкрепляется значительным опытом (и, как следствие, высокой экспертизой) «Игумнов Групп» в подобного рода судебных разбирательствах. Чтобы убедиться в этом, оставьте свой е-мейл у нас на сайте, и мы пришлем вам некоторые наши дела за 2018 год с подробным разбором стратегии и тактики, обеспечившие нам победу в защите от субсидиарной ответственности.
Риски уголовной ответственности
Это предпоследний этап нашего анализа. Но так как вариантов «посадить» предпринимателя в нашей стране существует множество, то анализировать все риски уголовного характера зачастую не имеет смысла: сколько не ищи, всегда что-нибудь да останется. Поэтому здесь мы берем лишь самые очевидные недочеты, по которым уголовные приговоры выносятся легко и однозначно.
Пример из практики: директор в течение последнего года жизни своего бизнеса с трудом, но все-таки полностью и почти без задержек, выплачивает заработную плату сотрудникам, опасаясь попасть под уголовную ответственность за ее невыплату. Но при этом не перечисляет НДФЛ в бюджет, мотивируя это «отсутствием лишних денег» и тем, что «налоговая может подождать, пока бизнес поднимется». После анализа директор с удивлением узнал, что не исполнял обязанность налогового агента, за что предусмотрена уголовная ответственность по ст.199.1 УК РФ. И о том, что подобные дела быстро и непринужденно доходят до суда, т.к. вина доказывается элементарно: путем сравнения цифры, выплаченной на зарплату, с цифрой, выплаченной по НДФЛ.
Или еще, как вариант: у компании есть кредит в банке, который она обслуживать не в состоянии. В процессе предбанкротного анализа выясняется, что с реальной отчетностью компании этот кредит получить было невозможно, поэтому менеджер банка «подсказал» директору, что и где надо подкорректировать. На юридическом языке это называется хищением денежных средств кредитной организации путем предоставления заведомо недостоверных данных и наказывается по статье 159.1 УК РФ. Доказывается опять же на раз-два.
Иногда клиенты просят проанализировать и наличие более сложных составов преступлений (например, уклонение от уплаты налогов по статье 199 УК РФ). Сделать это технически возможно, но, наш взгляд, не имеет особого смысла: преступления со сложным составом развиваются не так линейно и предсказуемо, поэтому никто не даст 100% гарантий, что «вот здесь однозначно будет уголовка», «а вот здесь – нет».
Что дальше?
Мы логично подошли к последнему разделу, стандартно завершающему наш анализ предбанкротного состояния должника: что со всем этим выявленным добром делать дальше?
Например: по итогам анализа клиент понимает, что:
- сделки должника № 4, 7 и 9 могут быть оспорены,
- затем руководителя и бенефициаров, одобривших эти сделки, привлекут к субсидиарке,
- кроме того, заявление на банкротство надо было подать еще год назад,
- и если передать все бухгалтерские и первичные документы, то оппоненты взыщут авансы и займы, которые клиент кидал на свою банковскую карточку. А не передать он их не может, т.к. опять же это повлечет за собой залет на субсидиарку (т.к. причинно-следственная связь в его случае налицо).
- Что делать, Холмс?
- Готовить план предбанкротных мероприятий, Ватсон!
Этот план и становится заключительным этапом работ. Он подкрепляется судебной практикой, нашим личным опытом и рекомендациями по внедрению. И, естественно, находится исключительно в рамках правого поля. Ну а как иначе?
Остается только претворить его в жизнь: подготовить документальную обвязку, провести и зарегистрировать нужные сделки, закрепить определенные моменты через просуживание и т.д. Все это можно сделать своими силами или, опять же, отдать на откуп профессионалов из «Игумнов Групп». Нужны примеры, как это выглядит? Ок, возможно, об этом мы тоже когда-нибудь напишем статью. Ну а пока приходите к нам на консультацию. Она будет платной потому, что ваша свобода и спокойный сон бесценны! Записаться на встречу можно прямо на сайте igumnov.group
Информация в статье актуальна на дату публикации на нашем сайте igumnov.group.
Чтобы быть в курсе последних трендов по субсидиарке, банкротству и защите личных активов — приезжайте в гости.
__
Игумнов Дмитрий
генеральный директор "Игумнов Групп",
эксперт по субсидиарке и защите личных активов,
арбитражный управляющий
Специализация: представление интересов предпринимателя в государственных структурах всех уровней при привлечении к субсидиарной ответственности, взыскании ущерба, долгов по поручительству и личным займам. Безопасность личных активов.
Ссылка на оригинал кейса ниже, а также там куча других полезностей. Мы будем очень рады вашим комментам, лайкам, подпискам и уж совсем мы без ума от дислайков-)
https://igumnov.group/kak-izbezhat-subsidiarnoj-otvetstvennosti