Ряд правовых инструментов, позволяющих эффективно организовать договорные отношения и распределять риски между контрагентами, доступны только для предпринимателей. Либо могут работать в пользу стороны, не осуществляющей предпринимательскую деятельность. Такой подход оправдан общим подходом к регулированию предпринимательской деятельности – открываются дополнительные возможности для ведения деятельности с "равными" контрагентами, но при этом защищается “слабая” сторона (как правило, потребителя).
Примеры такого инструментария:
- Право на одностороннее изменение условий или односторонний отказ от исполнения договора[1]
Позволяет избежать судебного порядка изменения или расторжения договора, если «срабатывают» триггеры, установленные в соглашении.
Удобный инструмент распределения рисков: стороны могут предусмотреть обязанность одной из них возместить имущественные потери другой, возникшие в случае наступления определенных в соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства сторонами.
- Заверения об обстоятельствах[3]
Стороны могут давать друг другу заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения, исполнения и прекращения договора. Если такие заверения оказались недостоверными, то провайдер недостоверной информации должен возместить убытки контрагента или выплатить ему неустойку.
Один из основополагающих принципов государственного-частного партнерства – распределение рисков между публичной и частной сторонами. Логично предположить, что для участников такого партнерства должен быть доступен весь спектр инструментария, применимого для предпринимателей. Однако публичный партнер (или концедент) – не является предпринимательской структурой. Необходимо также учитывать и целеполагающий аспект ГЧП – взаимодействие частного и публичного партнеров всегда направлено на решение публичных задач, в такой ситуации в первую очередь могут защищаться публичные интересы, а не интересы предпринимателя.
Поэтому вопрос о применении обозначенных инструментов в концессионных соглашениях и соглашениях о государственно-частном партнерстве является дискуссионным. Вместе с тем, использование предпринимательского инструментария в ГЧП-проектах представляется востребованным. Например, институт возмещения потерь соответствует природе особых обстоятельств[4] и позволяет установить соответствующие последствия их наступления (речь идет о компенсации дополнительных расходах, которые, как правило, компенсирует публичная сторона). Заверение об обстоятельствах позволяет защитить стороны от пороков, которые не были известны при подготовке проекта, в том числе в силу недобросовестного поведения другой стороны (например, притязания третьих лиц на имущество, отсутствие права собственности у публичной стороны, несоблюдение корпоративных процедур частной стороной и др.).
На практике зачастую ГЧП-проекты структурируются с использованием упомянутых инструментов (иногда с прямой оговоркой в соглашении о том, что стороны договорились применять «предпринимательский режим»). Полагаем, что пока не сформировалась однозначная правоприменительная практика по рассмотренному вопросу, к использованию предпринимательского инструментария в ГЧП-проектах следует подходить осторожно, взвешивая возможные риски «несрабатывания» таких механизмов.
[1] Пункт 2 статьи 310 ГК РФ.
[2] Статья 406.1 ГК РФ.
[3] Статья 431.2 ГК РФ.
[4] http://pppadvisor.ru/dictionary/osobye-obstoyatelstva/
Материал подготовлен экспертами юридической компании P&P Unity