Критерии привлечения к субсидиарной ответственности руководителей обанкротившихся компаний расширяются. Привлечь их к ответственности теперь можно не только за нарушение условий трудового договора или мошенничество, но и за ведение бизнеса с убытками. Как снизить предпринимательский риск.
Автор: Наталья Ненашева
Наталья Ненашева, управляющий партнёр консалтинговой компании Topline
Согласно указанию ВС привлечение контролирующих должника лиц (КДЛ) к субсидиарной ответственности призвано восстановить нарушение прав кредиторов. На практике этот механизм имеет гораздо более широкое использование, особенно в отношении руководителей банкротов.
Обусловлено это двумя причинами. Вступившие в силу 2017 г. поправки к закону о банкротстве дополнительно расширили круг ответчиков. После полугодового моратория, введенного в апреле, кредиторы проявят еще больше активности и изобретательности при взыскании долгов с руководителей банкротов.
Недополученная прибыль
Настоящей красной зоной для узкой, но обеспеченной прослойки собственников и топ-менеджеров становится категория «недополученных доходов». В их отношении теперь применяют субсидиарную ответственность по максимальному пределу, предусмотренному законом.
В 2020 году Арбитражный суд Москвы впервые привлек к субсидиарной ответственности не только жену, но и сыновей директора, обанкротившегося ООО. Основным кредитором компании на сумму более 300 млн рублей была ФНС. Налоговики обвинили бизнесмена в уходе от налогов с помощью фиктивных договоров субподряда. Скрытые таким способом средства руководитель компании передавал другому ООО, гендиректором и единственным учредителем которого была его жена. Экономической обоснованности в передаче денег не было и суды определили вывод средств как главную причину банкротства фирмы. Сыновьям бизнесмена-банкрота в то же время было подарено восемь объектов недвижимости и два транспортных средства. В ходе апелляции к субсидиарной ответственности привлекли и супругу. В декабре 2019 г. Верховный Суд одобрил это решение и направил на новое рассмотрение претензии к сыновьям. ВС подчеркивал, что вред кредиторам был причинен не только доведением компании до банкротства, но и препятствиями, которые мешали кредиторам возместить убытки в рамках конкурсного производства. Причиной было названо безвозмездная передача дорогостоящего имущества близким родственникам. Была рекомендована проверка того, выступили ли дети бизнесмена соучастниками сокрытия от взыскания того имущества, которое де-факто осталось в семье. В итоге арбитражный суд привлек к субсидиарной ответственности сыновей. Решение было принято несмотря на то, что в силу возраста дети не могли контролировать компанию (один несовершеннолетний, другому меньше 20 лет).
Осенью 2020 г. с руководителей «Московского Индустриального Банка» было взыскано 200 млрд рублей за проценты, начисленные на средства, выделенные на санацию кредитной организации. В 2018 г. в «Законе о банкротстве» появилась поправка «расходы Банка России» (п.5 ст.189.23). Невосполнимыми потерями ЦБ были признаны проценты, начисленные на 20 лет вперед по ключевой ставке на средства, выделенные на санацию.
Что нужно знать топ-менеджерам
Не ждите пока компания столкнется с финансовыми трудностями, чтобы оценить риск личной ответственности по обязательствам компании.
Проведите аудит оформления принятия решений, оценку состояния компании. Целью этого аудита является сбор правильно оформленных документов, которые при необходимости могут выступить как доказательства отсутствия намерений по обману кредиторов, рационального подхода к ведению бизнеса, выбор решений в рамках обычного делового риска.
Вот перечень решений топ-менеджмента, которые могут обернуться наибольшими рисками личной субсидиарной ответственности:
- Работа по привлечению кредитов и займов в компанию
- Покупка и продажа активов
- Реформирование бизнес-структуры (доли в уставном капитале, реорганизация)
- Дивиденды и прочие выплаты участникам, акционерам
- Кадровые изменения в органах управления
- Своевременное реагирование на признаки банкротства и реальные действия по предотвращению банкротства
Оценивая действия топ-менеджмента в вышеперечисленных ситуациях, суд будет рассматривать соблюдалась ли законность, достоверность, экономическая целесообразность и соблюдение прав третьих лиц (кредиторов, участников, работников). Лица, управлявшие компанией, сами должны будут доказывать свою добросовестность по этим критериям.
В случае банкротства анализируется состояние компании за предыдущие три года. Причиной субсидиарной ответственности в этом случае может стать выявленное снижение платежеспособности и финансовой устойчивости компании.
Как снизить риск привлечения к субсидиарной ответственности
Что же предпринимать топ-менеджерам для снижения вероятности привлечения к субсидиарной ответственности?
1. Проводить ежегодную независимую аудиторскую проверку. Выводы аудиторов будут полезны не только для повышения эффективности операционной работы компании. Это также ваша страховка на случай необходимости подтверждения достоверности финансовой отчетности. Добивайтесь, чтобы аудитор четко сформулировал и задокументировал в отчете отсутствие признаков банкротства, дал анализ платежеспособности и финансовой устойчивости. Подобный анализ входит в обязанности аудитора, поэтому ваши требования будут законны.
2. Тщательно оценивать цель и цену любой сделки. К субсидиарной ответственности чаще всего привлекают за вывод активов и искусственно созданную кредиторскую задолженность. Решения о покупке актива с завышенной стоимостью либо продаже активов по заниженной стоимостью несут прямой риск для топ-менеджера. В вопросах с займами не менее важно разбираться со статусом «контрагента»: кредитование нестабильных либо не имеющих собственности бизнес-структур грозит обвинениями в недобросовестности и привлечением к ответственности.
В документах, которые фиксируют важное управленческое решение, лучше отразить не только его суть, но и анализ целесообразности с предварительной оценкой последствий. Важно, чтобы с этими оценками согласились другие участники органа управления, в чьей компетенции лежит одобрение сделки. Причем зафиксировать их согласие необходимо документально.
3. Разработать план выхода из кризиса компании при возникновении финансовых затруднений любого характера. С обязательной «дорожной картой» преодоления финансовых трудностей. Все действия и решения также обязательно нужно оформить документами – анализом экономического состояния, отчетами, аудитом.
4. Каждый топ-менеджер должен располагать необходимыми документами для обоснования целесообразности принятия всех управленческих решений. При привлечении к субсидиарной ответственности каждый будет «сам за себя». Обоснованные доказательства потребуется привести даже в случае, когда долги возникли по вине других контролирующих лиц компании. В качестве доказательств может быть использована переписка в мессенджерах и электронной почте, записи телефонных разговоров.
5. На фоне нарастающей пандемии у директоров все больше причин искать дополнительную защиту в полисах страхования ответственности директоров (D&O). Такой полис обеспечит защиту интересов директора во время работы в компании и в течение нескольких последующих лет после ухода из компании.
6. Уменьшать долги компании и размер обязательств по субсидиарной ответственности путем переговоров с кредиторами. Многие кредиторы предпочтут получить хотя бы часть средств сразу, не дожидаясь результатов судебного разбирательства, которое может затянуться на годы.
7. Нельзя пренебрегать работой по взысканию дебиторской задолженности, если это задача находится в сфере ваших компетенций. Как минимум необходимо направлять должникам претензионные письма, подавать иски в суд. Иначе сумма дебиторской задолженности может стать лично вашей субсидиарной ответственностью.