Статья адвоката Практики банкротства Инфралекс Сергея Хухорева и младшего юриста Практики Эрдема Смагулова для журнала "Акционерное общество" №10, 2020г
Закон допускает возможность привлечения контролирующих лиц к субсидиарной, деликтной и публично‑правовой ответственности при банкротстве компании. В каких случаях под риск ответственности подпадают члены совета директоров и как им защитить себя?
ЧЛЕН СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ КАК КОНТРОЛИРУЮЩЕЕ ДОЛЖНИКА ЛИЦО
В случае банкротства компании по вине лиц, которые имеют право давать обязательные указания либо иным образом определять ее действия, на указанных лиц при недостаточности имущества организации может быть возложена субсидиарная ответственность по ее обязательствам.
Субсидиарная ответственность является дополнительной ответственностью контролирующих лиц всем своим имуществом по непогашенным обязательствам подконтрольной организации перед кредиторами в случае наступления ее несостоятельности (банкротства).
Контролирующее должника лицо ( КДЛ) — лицо, имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства и после их возникновения, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять его действия.
Само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса КДЛ3. Исключение из этого правила закреплено в подп. 1 и 2 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция определения действий должника.
В отношении членов совета директоров банкрота отсутствует опровержимая презумпция наличия статуса КДЛ. Иными словами, член совета директоров не презюмируется КДЛ, но может им быть, если суд установит, что он давал должнику указания или иным образом определял его действия.
При формировании позиции защиты члена совета директоров от субсидиарной ответственности следует обращать внимание на такие факты, как получение лицом вознаграждения за пребывание на должности члена совета директоров и личное участие лица в заседаниях совета директоров.
Отсутствие этих обстоятельств может свидетельствовать о формальном исполнении обязанностей члена совета директоров, что, в свою очередь, может позволить обосновать отсутствие вины лица в невозможности полного погашения требований кредиторов должника.
Другой перспективной линией защиты члена совета директоров от субсидиарной ответственности может быть указание на то, что такое лицо не обладало статусом КДЛ в рамках трехлетнего периода, предшествующего дате объективного банкротства подконтрольной организации.
Согласно п. 3 Постановления ВС РФ № 53 объективное банкротство — момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей, из‑за превышения размера обязательств над стоимостью его активов.
Ввиду различных подходов к определению момента наступления объективного банкротства есть вероятность убеждения суда в том, что такое состояние у должника наступило в силу объективных причин, не связанных с действиями членов совета директоров по одобрению тех или иных сделок.
В этой связи член совета директоров может быть освобожден от субсидиарной ответственности, если будет установлено, что он действовал в рамках обычного предпринимательского риска, либо если банкротство должника наступило в силу объективных причин.
СУБСИДИАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ ПРИ БАНКРОТСТВЕ КОМПАНИИ
Механизм привлечения к субсидиарной ответственности пользуется популярностью у кредиторов и арбитражных управляющих, что подтверждается статистикой: рост числа поданных заявлений в I квартале 2020 г. составил 49,6% к аналогичному периоду 2019 г. (с 1046 до 1565 заявлений).
В системе корпоративного управления совет директоров контролирует действия исполнительных органов. Практика привлечения членов совета директоров к субсидиарной ответственности пока не является обширной, что отчасти объясняется обязательностью совета директоров только в ПАО.
Применительно к членам совета директоров вопрос привлечения к субсидиарной ответственности особенно актуален в банковской сфере: по статистике ЦБ РФ9, в 2019 г. к такой ответственности были привлечены члены совета директоров 10 российских кредитных организаций.
Закон о банкротстве предусматривает возможность привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за невозможность погашения требований кредиторов должника, а также за неподачу или несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом.
Размер субсидиарной ответственности КДЛ за невозможность погашения требований кредиторов должника равен совокупному размеру требований, которые остались непогашенными в рамках процедуры банкротства по причине недостаточности имущества должника.
Если полное погашение требований кредиторов должника невозможно вследствие действий или бездействия нескольких контролирующих лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в солидарном порядке.
Субсидиарная ответственность КДЛ по указанному основанию наступает в случае, если заявители по требованиям, которыми обычно являются арбитражные управляющие или кредиторы, докажут наличие следующих обстоятельств, образующих состав субсидиарной ответственности:
- наличие у ответчика по заявлению статуса контролирующего лица;
- совершение контролирующим лицом неправомерных действий;
- наступление негативных последствий от неправомерных действий контролирующего лица;
- наличие связи между неправомерными действиями лица и негативными последствиями.
В целях справедливого распределения бремени законодатель предусмотрел доказательственные презумпции, упрощающие привлечение контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Как правило, неправомерными действиями членов совета директоров признается одобрение ими убыточных сделок. На членах совета директоров лежит бремя доказывания наличия возражений против заключения убыточных сделок должника. Если член совета директоров голосовал за заключение такой сделки, он будет отвечать солидарно с иными членами совета директоров, одобрившими ее заключение.
КДЛ подлежит освобождению от привлечения к субсидиарной ответственности за невозможность погашения требований кредиторов, если докажет экономическую обоснованность одобрения им вменяемых в вину неправомерных сделок. В отсутствие вины члена совета директоров в доведении должника до банкротства такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности.
Отсутствие вины КДЛ в невозможности погашения требований кредиторов признается судом при наличии следующих обстоятельств:
- ответчик действовал согласно обычным условиям гражданского оборота;
- ответчик действовал добросовестно и разумно;
- ответчик своими действиями не нарушал имущественные права кредиторов должника.
В этой связи членам совета директоров при осуществлении полномочий рекомендуется проявлять разумность и добросовестность: не пропускать заседания без уважительной причины, обращаться к оценщикам при продаже имущества, проверять условия сделок на соответствие рыночным.
В качестве превентивных мер возможно заключение соглашений об ограничении ответственности членов совета директоров, а также договоров страхования ответственности директоров (D&O), но на текущем этапе судебная практика по данным инструментам защиты не является устоявшейся.
Перспективными аргументами в защиту членов совета директоров также может быть указание на применение предыдущей редакции Закона о банкротстве (ст. 10), более «лояльной» к ответчикам по заявлениям о субсидиарной ответственности, а также возражения о пропуске срока давности.
Вторым основанием для привлечения к субсидиарной ответственности при банкротстве является ответственность КДЛ за неподачу или несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом в случае наступления такой обязанности у КДЛ.
Размер ответственности по этому основанию равен размеру обязательств должника, возникших после истечения срока на исполнение обязанности по подаче заявления о его банкротстве и до возбуждения дела о банкротстве должника.
Члены совета директоров подлежат привлечению к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о банкротстве при установлении следующей совокупности обстоятельств, образующих юридический состав такого вида ответственности:
- они не могли не знать о возникновении у должника неплатежеспособности и наступлении обязанности контролирующих лиц подать заявление о признании должника банкротом;
- они обладали правом на созыв коллегиального органа, уполномоченного
- принять решение о подаче заявления о банкротстве должника, либо могли самостоятельно принять такое решение;
- они не приняли мер по созыву органа должника, уполномоченного принять решение о подаче такого заявления, либо не приняли такое решение самостоятельно при наличии полномочий.
КДЛ не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о банкротстве, если докажет отсутствие причинно-следственной связи между неподачей заявления о банкротстве и увеличением размера обязательств на стороне должника.
Для уменьшения вероятности наступления ответственности за неподачу/несвоевременную подачу заявления о банкротстве следует принимать меры по сбору доказательств, свидетельствующих об отсутствии у должника признаков неплатежеспособности в течение периода полномочий лица.
Такими доказательствами могут выступать расшифровки активов должника, отчеты об оценке его имущества. В случае если у должника имеется значительная кредиторская задолженность, следует иметь экономически обоснованный план ее погашения или реструктуризации на случай банкротства.
В случае наступления признаков банкротства у подконтрольной организации во избежание риска после привлечения: КДЛ к субсидиарной ответственности по правилам ст. 61.12 Закона о банкротстве следует принять меры по созыву органа должника, уполномоченного принять соответствующее решение.
ДЕЛИКТНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ ПРИ БАНКРОТСТВЕ КОМПАНИИ
Члены совета директоров банкрота также могут быть привлечены к деликтной ответственности. Иными словами, суд может взыскать с членов совета директоров убытки, возникшие у компании в результате совершения ими неправомерных действий.
В отличие от субсидиарной ответственности для привлечения КДЛ к деликтной ответственности не требуется доказывать наступление банкротства компании по причине неправомерных действий со стороны указанных лиц. Иными словами, сфера применения деликтной ответственности шире.
При этом законодательство не исключает возможности привлечения к деликтной ответственности за действия, совершенные КДЛ за пределами трехлетнего периода контроля, предусмотренного в отношении субсидиарной ответственности.
Закон предусматривает два вида деликтной ответственности при банкротстве: ответственность за нарушение Закона о банкротстве, а также ответственность за убытки, причиненные должнику по основаниям, предусмотренным корпоративным законодательством.
Одно из распространенных оснований привлечения членов совета директоров к ответственности в виде убытков — одобрение такими лицами невыгодных для должника сделок. Нередко совместно с такими лицами к ответственности за совершение сделки привлекается руководитель должника.
В этой связи перед одобрением каких‑либо сделок рекомендуется проверять платежеспособность контрагента, поскольку это может позволить избежать ответственности членов совета директоров в виде убытков за совершение невыгодных сделок, так как будет отсутствовать вина данных лиц.
Также рекомендуется собирать доказательственную базу, подтверждающую рыночный характер, целесообразность заключения и наличие встречного исполнения по сделкам, одобрение которых впоследствии может быть вменено голосовавшим за их заключение членам совета директоров.
Иное встречающееся в практике основание для взыскания убытков с членов совета директоров — одобрение необоснованно высоких бонусов, вознаграждений и премий менеджменту компании, что нередко расценивается судами как необоснованное расходование денежных средств.
Перспективной линией защиты от подобных требований может быть указание на то, что решения о таких выплатах соответствуют
законодательству, выплата бонусов предусмотрена внутренними документами, совершена в рамках обычной хозяйственной деятельности при наличии кворума.
Члены совета директоров банкрота также могут быть привлечены к деликтной ответственности за причинение убытков компании вследствие наступления ее ответственности перед бюджетом. Так, встречаются случаи взыскания убытков в виде штрафов за нарушения корпоративных процедур.
В подобных ситуациях ответственным лицам следует принимать меры по обжалованию решений о привлечении организации к административной ответственности. Такая рекомендация тем более актуальна, так как номинальное участие в органах должника не освобождает от ответственности.
Заявление о привлечении контролирующих должника лиц к деликтной ответственности в рамках дела о банкротстве может быть подано в течение трех лет с даты, когда заявитель узнал или должен был узнать о наличии оснований для взыскания убытков, но не позднее следующих обстоятельств:
- трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возвращения налоговому органу заявления о признании должника банкротом);
- 10 лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения контролирующего должника лица к деликтной ответственности.
Истечение срока исковой давности, если об этом заявлено ответчиком, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований. В этой связи предъявление возражений о пропуске такого срока является действенным средством защиты от ответственности в банкротстве.
ПУБЛИЧНО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ ПРИ БАНКРОТСТВЕ КОМПАНИИ
Члены совета директоров также могут быть привлечены к публично-правовой (административной и уголовной) ответственности в случае банкротства подконтрольной организации.
Применительно к этой ответственности членов совета директоров финансовых организаций есть разъяснения ЦБ. Большинство составов административной ответственности в предпринимательской деятельности значительно чаще применяется к членам исполнительных органов организации, но часть составов, поименованных в КоАП РФ, имеет непосредственное отношение и к членам совета директоров.
Примерами таких составов являются, в частности, осуществление дисквалифицированным лицом деятельности по управлению юридическим лицом, неправомерное использование инсайдерской информации, нарушения при подготовке и проведении общих собраний, неисполнение актов ЦБ.
Так, например, встречаются ситуации привлечения членов совета директоров к ответственности в виде административного штрафа за отказ во включении в повестку годового общего собрания АО вопроса о выплате дивидендов по требованию акционера и в отсутствие правовых оснований.
При этом в случае привлечения организации к административной ответственности в виде штрафа, наложенного на нее по вине должностного лица, организация может обратиться с заявлением о взыскании убытков с ответственного лица в размере такого штрафа.
Составы преступлений, предусмотренные УК РФ, зачастую дублируют составы административных правонарушений, установленных КоАП РФ: квалификация противоправных действий, как правило, зависит от размера негативных последствий, наступивших в результате совершения этих действий.
В этой связи с учетом масштаба деятельности организаций, чья система управления предполагает наличие совета директоров, члены совета директоров чаще становятся субъектами преступлений, чем административных правонарушений, так как их действия обычно образуют крупный ущерб.
Примерами составов преступлений, за совершение которых члены совета директоров могут быть привлечены к уголовной ответственности, являются присвоение или растрата, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп, фальсификация финансовых документов или отчетности.
Так, например, в одном из дел к уголовной ответственности за присвоение и растрату (ст. 160 УК РФ) привлечен член совета директоров банка за вывод денежных средств банка с ем подконтрольных ему сотрудников путем выдачи кредитов в пользу сомнительных организаций.
В другом деле суд привлек к уголовной ответственности за злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ) председателя совета директоров, по чьему указанию генеральный директор общества реализовал профильные активы по нерыночной цене в пользу аффилированной организации40.
В очередном деле председатель совета директоров, внесший в отчетность недостоверные данные о финансовом состоянии организации, привлечен к уголовной ответственности за фальсификацию отчетных документов финансовой организации (ст. 172.1 УК РФ)41.
Так как составы преступлений преднамеренного и фиктивного банкротства (ст. 196 и 197 УК РФ) предусматривают специальный субъектный состав (руководители и учредители должника), суды квалифицируют действия иных лиц, приведшие к банкротству, как мошенничество (ст. 159 УК РФ).
Так, например, к уголовной ответственности по указанному составу был привлечен председатель совета директоров обанкротившегося банка «Гагаринский», поскольку, злоупотребляя доверием подчиненных, он кредитовал подконтрольные организации в ущерб интересам банка.
Примечательно, что в рамках указанного дела было установлено, что решения совета директоров банка принимались исключительно председателем, тогда как остальные члены совета директоров подписывали принятые решения по личному распоряжению председателя без проверки их сути.
Во избежание уголовной ответственности за неправомерные действия при банкротстве (ст. 195 УК РФ) также не стоит предпринимать действия по воспрепятствованию деятельности арбитражного управляющего, например, ограничивать доступ к имуществу должника, скрывать его документы.
В целях минимизации рисков привлечения к публично-правовой ответственности рекомендуется собирать доказательства того, что в момент совершения вменяемых лицу правонарушений оно не исполняло обязанности члена совета директоров (например, находилось в отпуске).
Иной выигрышной линией защиты может быть указание на пропуск сроков давности привлечения к публично-правовой ответственности. Как и в случае с субсидиарной и деликтной ответственностью, пропуск такого срока — самостоятельное основание для освобождения лица от ответственности.
В заключение обращаем внимание, что двойное взыскание ущерба, вызванного преступлением, в рамках уголовного дела, а также убытков в пользу того же потерпевшего в рамках обособленного спора о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности не допускается