Довольно частой является ситуация, когда исполнитель государственного контракта осуществляет поставку товара (оказывает услуги, выполняет работы) с нарушением срока, установленного государственным контрактом, либо товар (услуга, работа) оказываются ненадлежащего качества. Во всех указанных случаях для исполнителя государственного контракта предусмотрена мера ответственности в виде уплаты неустойки (пени в случае просрочки и штраф в случае ненадлежащего качества товара, услуги, работы).
При этом в большинстве случаев процедуре заключения государственного контракта предшествует предоставление обеспечения исполнения государственного контракта. В настоящее время применяются 2 формы предоставления обеспечения: перечисление денежных средств на лицевой счет Государственного заказчика или банковская гарантия.
Соответственно, в случае нарушения условий государственного контракта обеспечение может быть использовано в качестве инструмента для погашения образовавшейся неустойки.
Несмотря на то, что в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ напрямую не предусмотрена возможность удержания суммы неустойки из обеспечения по государственному контракту, в соответствии со ст. 381.1 Гражданского кодекса РФ «при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства». Однако важно отметить, что Гражданский кодекс указывает на необходимость отражения возможности удержания неустойки из суммы обеспечительного платежа в условиях государственного контракта.
Далее возникает следующий вопрос: подлежит ли удержанию и перечислению в доход бюджет вся сумма обеспечительного платежа либо только сумма начисленной неустойки. Например, обеспечение по контракту составило 1000 рублей, а размер неустойки - 400 рублей, какую сумму в данной ситуации необходимо удержать - только сумму неустойки (400 рублей) или всю сумму обеспечения (1000 рублей).
В соответствии с позицией Министерства экономического развития РФ от 30.07.2015 № Д28и-2233 «заказчик вправе производить оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки или вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней».
Судебная практика по вопросу полного удержания сумм обеспечения неоднородна. Имеется, в том числе, и Определение Верховного суда РФ от 26.07.2018 № 303-ЭС18-10793, в соответствии с которым удержание всей суммы обеспечения признано правомерным, так как предусмотрено условиями контракта.
Однако, по нашему мнению, безопаснее удержать и перечислить в доход бюджета только сумму неустойки, а остаток обеспечения вернуть исполнителю государственного контракта.
Необходимо отметить, что имеется и позиция, в соответствии с которой сумму неустойки лучше вообще не удерживать из обеспечения, так как:
- возможна ситуация, когда контрагент обратится в суд и судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса сумма неустойки будет снижена. В данной ситуации придется осуществлять возврат средств, ранее перечисленных в доход бюджета. Более того, так как требования контрагента будут удовлетворены, не исключено возложение на учреждение обязанности по частичной уплате государственной пошлины;
- расчет неустойки может быть признан неверным, причем причиной не обязательно будет ошибка или низкая квалификация бухгалтера. Практика расчета неустоек, применяемая судами, крайне разнородна (например, в вопросах применения ключевой ставки).
В целях минимизации данных рисков возможно направить контрагенту претензию с уведомлением о намерении удержать сумму неустойки из обеспечения. В случае получения письменного согласия контрагента Вы удержите неустойки и при этом исключите любые возможные риски. Однако сроки возврата обеспечения ограничены, кроме того, далеко не каждый контрагент будет готов предоставить указанное согласие.
Банковские гарантии
В случае, если обеспечение было предоставлено в виде банковской гарантии, необходимо направить требование об уплате неустойки в банковскую организацию, которая выдала гарантию. При этом необходимо учесть 2 момента:
- срок действия банковской гарантии, а, соответственно, и срок направления претензии ограничен. Срок действия банковской гарантии указывается в самой гарантии;
- условие о возмещении неустойки за счет средств банковской гарантии лучше указать в государственном контракте.
Подведем итог всему вышеизложенному:
- возможность удержания неустойки из суммы обеспечения (в том числе банковской гарантии) лучше предусмотреть в условиях государственного контракта;
- безопаснее удержать и перечислить в доход бюджета только сумму неустойки, а не всю сумму обеспечения;
- к расчету неустойки необходимо подойти со всей ответственностью и быть готовыми к тому, что по решению суда неустойка может быть снижена.