Заградительные тарифы, вводятся банками в целях пресечения операций, имеющих сомнительный характер с точки зрения «антиотмывочного» законодательства. Данные тарифы, устанавливаются не на уровне нормативно-правовых актов, но самим банком на уровне соглашениям с клиентом. Каким требованиям должно отвечать такое соглашение для того чтобы клиент не имел возможность взыскать с кредитной организации в качестве неосновательного обогащения сумму, удержанной с него заградительной комиссии.
В соответствии с п. 6.6.3. "Типовых правил внутреннего контроля кредитной организации", утвержденных Ассоциацией российских банков 13.03.2013 в отношении клиентов, которым установлен критичный уровень риска, может применяться установление мер заградительного характера (заградительного тарифа) на операции Клиента, если указанные меры предусмотрены действующими тарифами Банка. Пожалуй, этим документом впервые в гражданский оборот официально введено такое понятие как заградительный тариф. Однако Типовые правила не являются нормативно-правовым актом и поэтому имеют рекомендательный характер. Действующее законодательство такого понятия как заградительный тариф не содержит.
В связи, с чем с уверенностью можно сказать, что заградительные тарифы являются явлением, созданным творческой инициативой самих банкиров. Разумеется, клиенты, понимая тот факт, что с них списывают повышенные комиссии, не всегда одобряют действия обслуживающего банка. Споры нередко находят свое разрешение в суде.
Суды высказывают диаметральные позиции относительно правомерности заградительных тарифов.
Первое, на что обращают внимание суды – это включена ли комиссия, имеющая заградительный характер в Тарифы. Если нет, то в большинстве случаев правоприменительные органы встают на сторону клиента. Рассмотрим следующий случай, в рамках которого клиент, считая действия банка по списанию с денежных средств неправомерными, обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения. Возражая против иска, банк указал следующее. На основании писем Центрального банка Российской Федерации от 26.12.2006 N 161-Т "Об усилении работы по предотвращению сомнительных операций кредитных организаций" и от 01.11.2008 N 137-Т "О повышении эффективности работы по предотвращению сомнительных операций" банком разработаны правила внутреннего контроля "Порядок документального фиксирования информации при принятии решений о применении мер заградительного характера в отношении отдельных операций клиентов». Меры заградительного характера применялись банком в целях противодействия деятельности недобросовестных клиентов, использующих гражданско-правовые отношения с банком для проведения сомнительных операций, которые противоречат основным целям деятельности банка и подвергают его рискам нанесения ущерба деловой репутации и применения к нему мер принудительного воздействия. Поскольку по спорным операциям от клиента поступили пояснения, не подтвержденные документально, а по запросу банка документы не представлены, банк ввел заградительный тариф, списав денежные средства со счета клиента.
Суд не согласился с позицией банка по следующим основаниям. В соответствии с пунктом 3 статьи 845 ГК РФ банк не вправе определять и контролировать направление и использование денежных средств и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета, ограничения его права распоряжаться денежными средствами по его усмотрению. В силу подпункта 1 пункту 1 статьи 6 Закона N 115-ФЗ операция с денежными средствами или иным имуществом подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600 тыс. рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 тыс. рублей, или превышает ее, а по своему характеру данная операция относится к такой операции с денежными средствами в наличной форме как снятие со счета или зачисление на счет юридического лица денежных средств в наличной форме в случаях, если это не обусловлено характером его хозяйственной деятельности. По смыслу норм пункта 1 статьи 7 Закона N 115-ФЗ у клиента банка имеется обязанность по представлению документов, необходимых для его идентификации и фиксирования информации, содержащей сведения о совершаемой операции. Согласно пункту 11 статьи 7 Закона N 115-ФЗ банк вправе отказать в проведении операции клиента в случае наличия обоснованных сомнений по поводу отнесения сделки клиента к операции, связанной с легализацией доходов, полученных преступным путем. В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 ГК РФ). Суды указали, что комиссия, взимаемая банком за непредставление документов по запросу, представляет собой меру ответственности, так как никаких услуг банком при начислении комиссии по ставке 10% не оказывается. Поскольку действовавшие на момент заключения договора банковского счета тарифы не содержали условия о спорной комиссии, а также в связи с отсутствием подписанного сторонами соглашения о неустойке, включенной в новые тарифы, суды сделали вывод о том, что условие о применении повышенной ставки комиссии за непредставление документов является ничтожным. Судебные инстанции отметили, что фактически взимание банком установленного им в одностороннем порядке не предусмотренного законом и договором "заградительного тарифа" является платой за проведение "сомнительных" операций без предоставления установленных законом документов. Сомнительность операций, как и сама плата в виде заградительного тарифа, определяется самим банком, не наделенным данным правом. Таким образом, установленная банком комиссия в виде "заградительного тарифа" за проведение банковских операций без предоставления документов противоречит Закону N 115-ФЗ[1].
В октябре прошлого года Верховный суд РФ установив, что действовавшие на момент заключения договора банковского счета тарифы не содержали условия о спорной комиссии, а также в связи с отсутствием подписанного сторонами соглашения о неустойке удовлетворил требования клиента к банку о взыскании неосновательного обогащения в виде суммы, списанной комиссии[2].
Следует отметить, что во всех вышеуказанных делах заградительная комиссия была предусмотрена тарифами, но была внесена в них позже даты заключения договора банковского счета с клиентами. У внимательных читателей может возникнуть следующий вопрос. Банки практически всегда предусматривают в договоре банковского счета условие о том, что тарифы являются неотъемлемой частью договора банковского счета. Кроме того банку предоставлено право в одностороннем порядке вносить изменения в действующие тарифы. Об изменениях тарифов банк предварительно уведомляет клиента путем размещения информации в помещениях банка, его филиалов и представительств, а также другими способами по выбору банка. Право банка на односторонне изменение тарифов нашло подтверждение на уровне судебной практики. Президиум ВАС РФ в определение от 17.09.2013 N ВАС-13057/13 по делу N А77-1344/2011 указал, что право банка в одностороннем порядке вносить изменения в действующие тарифы банка согласовано сторонами в условиях договора и не противоречит части 2 статьи 29 Закона N 395-1. Обязанность по информированию клиента об изменении тарифов банком считается исполненной путем размещения объявлений на информационных стендах в помещениях для обслуживания клиентов, а также путем размещения на официальном сайте банка в сети "Интернет".
Почему применительно к ситуации с заградительными комиссиями суды не учитывают право банка на одностороннее изменение тарифов?
Дело в том, что суды рассматривают заградительную комиссию в качестве неустойки, что принципиальным образом меняет ее правовую природу, как если бы она была простым банковским вознаграждением.
Вот как определил правовую природу заградительной комиссии Верховный Суд РФ в определении от 12.05.2015 N 305-ЭС15-680. Заградительный тариф (комиссия) имеет штрафной характер и, по сути, является мерой ответственности клиента перед банком. Согласно положений ст. 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязывающих участников гражданских правоотношений заключать соглашение о неустойке в письменной форме независимо от формы основного обязательства; несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Поскольку материалами дела подтверждено, что спорная комиссия (неустойка) была в одностороннем порядке введена Банком-ответчиком после заключения договора банковского счета с Клиентом-истцом, то к отношениям истца и ответчика она не применима в соответствии с нормами пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как двустороннего соглашения между истцом и ответчиком о применении такой комиссии (неустойки) не заключалось.
Позиция Верховного суда была конкретизирована в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 N 15АП-21349/2014 по делу N А32-14274/2014, который указал, что банку предоставлено право в одностороннем порядке вводить и изменять тарифы по оплате конкретных услуг, оказываемых банком клиенту. Вместе с тем, заградительный тариф не является платой за оказание банком какой-либо услуги клиенту, а представляет собой меру ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по представлению клиентом документов, истребованных банком при совершении операций по снятию наличных денежных средств. Возможность введения банком в одностороннем порядке меры ответственности за неисполнение договорных обязательств, ни законом, ни договором банковского счета не предусмотрена
Иными словами даже если заградительная комиссия введена в тарифы, в которых указано, что любые изменения, внесенные в банком в одностороннем порядке распространяются на клиента, то это не снимает обязанность заключить соглашение между банком и клиентом о применении данной комиссии. В противном случае данная комиссия не применима к клиенту. А если банк все же осмелиться ее взыскать с клиента, то последний успешно вернет деньги в судебном порядке.
Заметим, что если заградительная комиссия, введена в Тарифы, но к клиенту не применялась, то у последнего отсутствует право по оспариванию соответствующего условия тарифов[3].
Законность заградительной комиссии также зависит от ее вида. Наиболее часто встречаются следующие виды комиссий:
- комиссия за сообщение недостоверных сведений об адресе местонахождения клиента,
- комиссия за проведение сомнительных операций,
- комиссия за непредставление документов по требованию банка, необходимых последнему с целью анализа операции, имеющей признаки сомнительности и др.
В большинстве случаев содержание таких комиссий не вызывает вопросов у судов, что не снимает постоянные претензии со стороны клиентов. Рассмотрим ситуацию на примере заградительной комиссии за сообщение клиентом недостоверных сведений об адресе своего местонахождения.
Согласно ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Согласно п. 2.3. Инструкции ЦБ РФ №153-И от 30 мая 2014 года расчетные счета открываются юридическим лицам, не являющимся кредитными организациями. В соответствии с п. 1.2. Инструкции №153-И основанием открытия счета является заключение договора счета соответствующего вида и представление до открытия счета всех документов и информации, определенных законодательством Российской Федерации, при условии, что в целях исполнения Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" проведена идентификация клиента. Аналогичные положения содержатся п. 1 ст. 7 ФЗ №115-ФЗ организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны до приема на обслуживание идентифицировать клиента, представителя клиента и (или) выгодоприобретателя. В отношении юридических лиц идентификация заключается в установлении наименования организации, идентификационного номера налогоплательщика или кода иностранной организации, государственного регистрационного номера, места государственной регистрации и адреса местонахождения. Согласно пункту 1.10 Приложения 2 к "Положение об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (утв. Банком России 19.08.2004 N 262-П) в целях идентификации клиента - юридического лица кредитная организация обязана получить сведения о присутствии или отсутствии по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности. В соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.
Из п. 2 Информационного письма Банка России от 31.07.2007 N 12 следует, что установление присутствия или отсутствия клиента-организации по своему местонахождению возможно путем:
- получения от юридического лица письменного подтверждения о том, что его постоянно действующий орган управления либо иной орган или лицо, имеющие право действовать от имени юридического лица без доверенности, фактически располагаются по местонахождению юридического лица;
- выезда по адресу юридического лица в целях подтверждения достоверности сведений о его местонахождении в ходе визуального осмотра;
- иными способами, которые кредитная организация сочтет возможными.
Если после установления присутствия или отсутствия клиента-организации по своему местонахождению окажется, что последний отсутствует, то кредитная организация на основании пункта 5 статьи 7 Федерального закона N 115-ФЗ отказывает клиенту в заключении договора банковского счета. Президиум ВАС РФ в постановлении № 1307/10 от 27 апреля 2010 года сформировал позицию, согласно которой обязанность банка по идентификации клиента не ограничена моментом заключения договора банковского счета и сохраняется в течение всего периода нахождения этого клиента на расчетно-кассовом обслуживании. Таким образом, достоверная информация о местонахождении юридического лица является существенным условием как при заключении, так и при исполнении договора банковского счета, поэтому непредставление клиентом необходимых сведений при изменении его идентификационных признаков может служить основанием для расторжения банком договора банковского счета в силу Закона о противодействии легализации преступных доходов. То есть его в процессе исполнения заключенного договора банковского счета будет установлено, что клиент не находится по адресу государственной регистрации, то это может стать основанием для расторжения договора банковского счета.
Учитывая, что обязанность организации находиться по адресу государственной регистрации является публичной обязанностью, то взимание повышенной комиссии отвечает принципу свободы договора, и не противоречит публичным началам, поскольку сам клиент подписал договор банковского счета на указанных условиях и, следовательно, должен осознавать риск нарушения публичной обязанности по нахождению по адресу государственной регистрации. Для банка установление повышенной комиссии связано с необходимостью создания препятствий легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансирования терроризма. Что является одним из способов управления риском ПОД/ФТ, который может реализовываться в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и в порядке, установленном в соответствующем банке. По смыслу действующего законодательства и банковских правил специальные (заградительные) тарифы (комиссии), являются платой за совершение соответствующих банковских операций по счету. Целью специальных тарифов является установление такой стоимости оказания услуги по совершению подозрительных банковских операций, которая делает нецелесообразной для клиента осуществление этих операций. (Постановление 17 ААС от 13 марта 2015 г. N 17АП-752/2015-ГК).
Следовательно, применение такой меры как взыскание повышенного тарифа являются правомерным.
Однако если банк применил одновременно две меры ответственности (расторжение договора банковского счета и взыскание повышенной комиссии), то суды могут дать неоднозначную трактовку подобным действиям банка. Например, если сумма комиссии списывается Банком со счета клиента после получения последним уведомления о закрытии счета, то некоторые суды считают, что уже принятых к моменту списания средств мер по управлению риском достаточно для прекращения деловых отношений с клиентом, которого Банк считал недобросовестным. Последующее списание комиссии не отвечает принципам разумности и добросовестности. (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014 N 07АП-10521/2014 по делу N А45-7794/2014).
Насторожено относятся суды к заградительным комиссиям за непредставление документов при проведении клиентом операций, имеющих признаки сомнительности.
Сомнительные операции - это операции, осуществляемые клиентами кредитных организаций, имеющие необычный характер и признаки отсутствия явного экономического смысла и очевидных законных целей, которые могут проводиться для вывода капитала из страны, финансирования "серого" импорта, перевода денежных средств из безналичной в наличную форму и последующего ухода от налогообложения, а также для финансовой поддержки коррупции и других противозаконных целей[4].
Вот как высказываются суды относительно данного вида заградительной комиссии. Фактически, взимание банком установленного им в одностороннем порядке, не предусмотренного законом и договором "заградительного тарифа" является платой за проведение "сомнительных" операций без предоставления установленных законом документов. "Сомнительность" операций, как и сама плата в виде заградительного тарифа, определяется самим банком, не наделенным данным правом. Таким образом, установленная банком комиссия в виде "заградительного тарифа" за проведение банковских операций без предоставления документов противоречит Закону N 115-ФЗ. (Аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.06.2014 по делу N А32-20874/2013). Проведение клиентом банковских операций, в случае наличия обоснованных сомнений по поводу отнесения сделки клиента к операции, связанной с легализацией доходов, полученных преступным путем, без предоставления соответствующих документов при условии взимания повышенного тарифа на расчетно-кассовое обслуживание, прямо противоречит целям, задачам и смыслу Закона N 115-ФЗ, им предусмотрена необходимость отказать в проведении таких операций клиента (пункт 11 статьи 7 Закона N 115-ФЗ).
В качестве меры оперативного реагирования и воздействия на клиента, при наличии оснований полагать совершение операций, противоречащих вышеуказанному закону, банку также предоставлены полномочия по запросу у клиента документов для идентификации клиента, их представителей, выгодоприобретателей, документальному фиксированию сведений по операциям и предоставлению их в уполномоченный орган.
Тарифы, содержащие подобного рода комиссию незаконно предоставляет банку возможность обслуживать операции, отнесенные вышеуказанным Законом N 115-ФЗ к "сомнительным операциям", операциям клиентов по отмыванию (легализации) доходов полученных преступным путем, путем увеличения своего вознаграждения по таким операциям в виде дополнительно взимаемого тарифа[5].
С подобной логикой судов сложно не согласиться, ведь банк должен пресекать осуществление сомнительных операций, но не зарабатывать на них деньги.
Резюмируем вышеизложенное. Итак, заградительная комиссия – это мера гражданско-правовой ответственности, связанная с необходимостью создания препятствий легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансирования терроризма. Целью повышенных тарифов является установление такой стоимости оказания услуги по совершению подозрительных банковских операций, которая делает нецелесообразной для клиента осуществление этих операций. Однако применение заградительной комиссии должно быть согласовано как банком так и клиентом в письменном виде. Внесение банком в одностороннем порядке в тарифы условия о возможности взимания заградительной комиссии с клиента противоречит действующему законодательству.
[1] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.06.2014 по делу N А32-20874/2013
[2] Определение Верховного Суда РФ от 16.10.2014 по делу N 308-ЭС14-2286, А32-20874/2013
[3] Определением ВС РФ от 12.05.2015 N 305-ЭС15-680
[4] Письмо Банка России от 04.09.2013 N 172-Т "О приоритетных мерах при осуществлении банковского надзора"
[5] Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 N 15АП-21349/2014 по делу N А32-14274/2014