Тест Хауи (Howey Test) – тест, разработанный Верховным судом США для определения, могут ли определённые транзакции быть квалифицированы как «инвестиционный контракт». Если тест даёт положительный результат, эти транзакции подпадают под требования закона «О ценных бумагах» от 1933 года и закона «Об обмене ценных бумаг» от 1934 года, считаются ценными бумагами и должны выполняться с соблюдением определённых требований к раскрытию информации и регистрации.
Что такое ценная бумага
Закон «О ценных бумагах» от 1933 года и закон «О фондовых биржах» от 1934 года содержат широкое определение термина «ценная бумага». К ним относятся акции, облигации, инвестиционные контракты и т.д.
Когда определённая инвестиция попадает под определение ценных бумаг, она подлежит определённым требованиям оформления. В целом, все ценные бумаги, предлагаемые в США, должны быть зарегистрированы в Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC), хотя есть некоторые исключения. Компания, предлагающая ценные бумаги, которые не являются освобожденными, должна зарегистрировать их. Этот процесс означает раскрытие определенной информации, включая:
1. Описание свойств и бизнес-целей компании;
2. Описание предлагаемой ценной бумаги;
3. Информация об управлении компанией;
4. Финансовая отчетность компании, заверенная независимыми бухгалтерами.
Предыстория теста Хауи
В 1946 году в Верховном суде США прошло слушание по делу «Комиссия по ценным бумагам и биржам против Хауи», участники которого разбирали вопрос, является ли соглашение об обратной аренде (leaseback agreement) инвестиционным контрактом (один из типов инвестиций, который является ценной бумагой согласно закону). Представители Howey Co., два флоридских бизнесмена, проводили сделки по договорам о купле-продаже участков земли с цитрусовыми растениями. Они также предлагали покупателям возможность передать купленную ими землю в обратную аренду с целью последующего сбора и продажи урожая. Поскольку большинство покупателей фермерами не являлось и не имело опыта в выращивании культур, они с радостью передавали землю в обратную аренду.
SEC выдвинула обвинение из-за этих транзакций, заявив, что ответчики нарушили закон, не подав заявление на регистрацию ценной бумаги. Верховный суд, чтобы понять, являлись ли соглашения об обратной аренде ответчиков ценными бумагами, разработал тест, который позволяет определить, подпадает ли определённая транзакция под определение инвестиционного контракта (и, следовательно, требует регистрации в качестве ценной бумаги).
Согласно тесту Хауи, транзакция является ценной бумагой, если:
1. Она совершается с целью инвестирования денег.
2. Инвестиция делается в ожидании извлечения прибыли.
3. Инвестиция делается в совместное предприятие.
4. Любая прибыль является результатом деятельности лица, предлагающего контракт, или третьего лица.
Хотя в Howey Test используется понятие «деньги», в более поздних его вариациях в него включают также инвестирование активов. Термин «общее предприятие» точно не определен, и суды использовали различные толкования. Большинство федеральных судов определяют общее предприятие как горизонтальное, что означает, что инвесторы объединяют свои деньги или активы для инвестирования в проект. Но разные суды используют разные определения.
Окончательным фактором, определяющим результат Howey Test, является извлечение прибыли, не зависящее от действий инвестора. Если такая прибыль извлекается, это может являться основанием для признания инвестиции ценной бумагой. Если же конечный результат во многом зависит от действий самого инвестора, такая инвестиция, вероятно, ценной бумагой не является.
Содержание над формой
Принимая решение по делу Howey, Верховный Суд создал критерий, который рассматривает сущность инвестиции, а не ее форму, в качестве определяющего фактора того, является ли она ценной бумагой. Даже если инвестиции не помечены как «акции» или «облигации», они вполне могут быть ценными бумагами в соответствии с законом, а это означает, что применяются требования к регистрации и раскрытию информации. После создания Howey Test некоторые промоутеры маскировали ценные бумаги, чтобы попытаться избежать требований регистрации (например, назвав предложение ценных бумаг интересом в общем партнерстве). Чтобы справиться с этими шарадами, суды рассматривают экономические реалии, лежащие в основе инвестиционной схемы, а не ее название или форму, чтобы определить, является ли инвестиция ценной бумагой.
Если возможность для инвестирования предлагается множеству людей, если инвесторы мало или вообще не контролируют и не управляют инвестированными деньгами или активами, такая инвестиция может быть признана ценной бумагой. Однако, если инвестиции доступны только нескольким близким друзьям или партнерам, если инвесторы имеют значительный контроль над инвестированными деньгами или активами, тогда, вероятно, такая инвестиция ценной бумагой не является.
Специалисты Coinbase, Coin Center, Union Square Ventures и Consensys разработали методику, которая позволяет лучше понять, насколько токен соответствует определению ценной бумаги в рамках федерального закона о регулировании ценных бумаг, а также проверить соблюдение ключевых принципов разработки и продажи токенов. Мы решили перевести данный документ и поделиться им с вами.
Представленная методика делает акцент на американском фондовом законодательстве, поскольку именно американское правовое поле — самое рискованное с точки зрения проведения краудсейлов. Во многих юрисдикциях также могут возникнуть сложности с государственными органами по борьбе с отмыванием денег и общими законами о защите прав потребителей, а также специфическими законами страны, в зависимости от того, какие функции выполняет токен.
Порядок использования документа
Сохраните копию себе для дальнейшего использования и следуйте инструкциям, приведенным ниже:
Шаг 1: Проверьте каждую характеристику и определите, применима ли она к токену.
Шаг 2: Для критериев, которые подходят, добавьте или вычтите соответствующие количество баллов, чтобы получить итоговую оценку по каждому элементу.
Шаг 3: Теперь у вас есть итоговая сумма баллов по каждому элементу. Самый малый из них и есть численный показатель риска.
Однако следует учитывать, что данная методология позволяет получить лишь общую оценку. Для более достоверной картины вам следует обратиться за юридической консультацией, учитывающей особенности вашего проекта и ситуации.
Ключевые принципы разработки и продажи токенов
Описанные ниже принципы помогут проинформировать и защитить покупателей, а также увеличить шансы успешной продажи токенов, особенно в случае если продажа происходит еще до того, как будет запущена работоспособная сеть, использующая их.
Большинство приведенных здесь принципов актуальны независимо от того, был ли токен признан ценной бумагой согласно тесту Howey.
Принцип 1: Опубликуйте подробное официальное описание проекта
1. Опишите протокол и сеть
2. Объясните четко и аргументированно, почему такой токен имеет право на существование
3. Предоставьте подробное техническое описание предлагаемой практической реализации
4. Создайте четкое и понятное описание касательно общего количества токенов и схемы их распределения
Обратитесь к независимому эксперту, чтобы он сделал обзор официального документа
Официальное описание регламентирует работу сети и сценарии применения. Покупателям важно понять характеристики и функциональность приобретаемого ими токена, сложности и риски разработки и преимущества использования сети.
Принцип 2: Строго придерживайтесь общего плана развития
1. Предоставьте план развития
2. Включите временные расчеты и оценку издержек для каждого этапа проекта
3. Включите разбивку предполагаемых расходов по категориям
4. Распределите финансирование для каждой стадии развития и рассмотрите варианты ограничения доступа к собранным средствам в рамках обозначенных сумм на каждом этапе
5. Предоставьте список ключевых членов команды и советников
6. Информация о вознаграждении, выплачиваемом ключевым членам команды и советникам, должна быть прозрачной
7. Укажите вклад команды и советников
8. В период между завершением продажи и запуском сети отправляйте держателям токенов периодические отчеты о прогрессе и ходе выполнения общего плана проекта.
9. Предусмотрите выделение части средств на независимый аудит безопасности и программу отлова багов.
Понятный план развития проекта дает покупателям уверенность в том, что полученные в ходе продажи средства будут освоены сообразно потребности проекта и что сеть будет запущена, а сами держатели в итоге смогут воспользоваться токенами так, как это было задумано изначально.
Распределение финансирования на каждую стадию проекта помогает установить его структуру и позволяет покупателям оценить вероятность успеха. Применение блокчейн-механизмов для ограничения доступа команды разработки к финансированию может повысить прозрачность проекта.
Работа членов команды и советников должна оплачиваться справедливо и в полном объеме, исходя из оказанных ими услуг с помощью сочетания фиатных денег и токенов. Численная оценка их вклада, особенно на раннем этапе (предварительный краудсейл) позволяет сделать деятельность более прозрачной.
Рассказ о команде разработчиков и советников помогает потенциальным покупателям оценить авторитетность стоящих за проектом людей и потенциал успеха. Также этот шаг позволяет развеять подозрения в мошенничестве.
Примечание: многие аспекты Принципа №2 применимы только когда продажа токенов происходит до запуска реальной рабочей сети, в которой этот токен используется.
Принцип 3: Воспользуйтесь открытым общедоступным блокчейном и публикуйте весь код проекта.
1. Пользуйтесь открытым и прозрачным блокчейном
2. Пользуйтесь ПО с открытым исходным кодом
3. Везде, где это возможно, придерживайтесь использования стандартов и хорошо известных стандартов для работы с токенами
4. Не пользуйтесь закрытыми или сложными схемами организации блокчейна, а также такими системами подтверждения транзакций и блоков, при которых разработчик представляет собой единственного или главного валидатора транзакций
5. Перед запуском постарайтесь провести независимый аудит безопасности
Создание ПО с открытым исходным кодом и использование открытого, публично доступного блокчейна дает прозрачность, делает возможным реальное участие в жизни проекта со стороны держателей токенов и независимых разработчиков, позволяет проводить аудит и предотвращать мошенничество.
Допуск самых разных третьих лиц к реальной и значимой работе над сетью может также усилить аргументы против второго и третьего критерия теста Howey, поскольку участники будут меньше зависеть от изначальной команды разработчиков.
Принцип 4: Понятное, логичное и честное ценообразование для продажи токенов
1. Установите максимальное количество токенов, доступных для продажи в ходе краудсейла
2. Воспользуйтесь таким механизмом ценообразования, при котором цены с течением времени не будут расти. Рассмотрите вариант голландского аукциона или иной механизм, позволяющий сделать процесс определения цены токенов честным
3. Установите максимально возможный предел собранных средств
4. Установите минимальный требуемый уровень сбора и верните покупателям деньги, если он не будет достигнут
5. Пользуйтесь одной валютой для обозначения всех цен (например BTC)
Общая сумма средств, собранных в ходе продажи токенов, не должна превышать стоимость разработки. Краудсейл должен быть ограничен исходя из количества и стоимости токенов, требуемых для сбора нужной суммы.
Механизмы ценообразования, при которых цена со временем растет, могут повлечь за собой нерациональное поведение (например, страх не успеть) и делают процесс несправедливым по отношению к некоторым участникам торгов. Выбор единой валюты для расчетов и указания цен делает процесс максимально понятным и снижает риск спекулятивной перепродажи.
Принцип 5: Определите количество токенов, которое получит команда разработчиков
1. Определите какой процент токенов будет направлен команде разработчиков и советников в качестве справедливого вознаграждения за их работу.
2. Начисляйте эти токены постепенно и так, чтобы размер каждого нового вознаграждения был больше предыдущего (пропорционально продолжительности их работы над проектом).
Сосредоточение слишком большого количества токенов в руках команды разработчиков и сторонних помощников увеличивает риск централизации управления сетью. С другой стороны, зачисление малого количества токенов приводит к тому, что интересы команды разработчиков расходятся с интересами остальных держателей токенов.
Постепенный выпуск токенов в пользу команды разработчиков ведет к тому, что в долгосрочной перспективе их интересы начинают совпадать с интересами других пользователей.
Постепенное зачисление в пользу команды также снижает риск влияния на рынок, поскольку таким образом вы избегаете ситуации наводнения рынка большим количеством токенов.
Принцип 6: Избегайте продвижения токена на рынке как некой инвестиции
1. Не продвигайте токен как инвестицию, ценность которой может со временем повыситься
2. Продвигайте токен на основе функциональности, которую он позволит получить и сценариев его применения в сети.
3. Избегайте аналогий с существующим инвестиционным языком и процессами, например, не пользуйтесь термином ICO.
4. Предоставляйте надлежащие юридические оговорки о том, что токен представляет собой продукт, а не инвестицию.
Продвижение токена на рынке в качестве спекулятивного инструмента или его сравнение с существующими инвестиционными процессами может привести к тому, что потенциальные покупатели неверно вас поймут. Такое поведение также может увеличить вероятность признания токена ценной бумагой.
Очень полезно предоставлять короткие и уместные примечания и оговорки, точно описывающие риски покупки токенов, работу протокола и сети. Длинные изобилующие юридическими оборотами оговорки о рисках инвестирования будут бесполезны для покупателей и могут создать у них впечатление о том, что токен представляет собой инвестицию.