Handbook of the History of the Philosophy of Law and Social Philosophy Volume2: From Kant to Nietzsche
Studies in the History of Law and Justice Volume 23
Series Editors
Brian H. Bix
Джон Остин (1790-1859), английский теоретик права, по мнению многих, является создателем школы аналитической юриспруденции, а также, более конкретно, подхода к праву, известного как “юридический позитивизм”. Особая командная теория права Остина подвергалась повсеместной критике, но у нее все еще есть свои привлекательные стороны, отчасти из-за ее простой модели права, а отчасти из-за того, что акцент этой модели на силе и авторитете связывает ее с современным циничным или мирским (“реалистичным”) подходом.
Теоретизирование Остина о праве было новым на четырех различных уровнях обобщения. Во-первых, он, возможно, был первым писателем, который подошел к теории права аналитически (в отличие от подходов к праву, более основанных на истории или социологии, или рассуждений о праве, которые были вторичны по отношению к более общим моральным и политическим теориям.
Во-вторых, работу Остина следует рассматривать на фоне того, что большинство английских судей и комментаторов рассматривали аргументацию общего права (постепенное создание или изменение закона путем судебного разрешения конкретных споров) как высшую, как провозглашение существующего закона, выявление требований “Разума” или "раскрытие".
Такие (англо-американские) теории рассуждения об общем праве согласуются с более широкой традицией теоретизирования о праве (которая имеет прочные корни в континентальной европейской мысли – например, в исторической юриспруденции таких теоретиков, как Карл Фридрих фон Савиньи (1975)): идея о том, что в целом право отражает или должно отражать общественные нравы, “дух” (Geist), или обычай. В целом, можно было бы рассматривать многих теоретиков, работавших до Остина, как примеры подхода, который был более “ориентирован на сообщество” - закон как вытекающий из общественных ценностей или потребностей, или выражающий общественные обычаи или мораль.
Напротив, теория Остина - одна из первых и наиболее самобытных теорий, которая рассматривает право как “ориентированное на империю”, рассматривая его в основном как правила, навязанные сверху из определенных авторитетных (родословных) источников. Более “нисходящие” теории права, подобные теории Остина, лучше подходят для более централизованных
правительств (и политических теорий о правительстве) современности.
В-третьих, в рамках аналитической юриспруденции Остин был первым систематическим выразителем взгляда на право, известного как “юридический позитивизм”. В большинстве важных теоретических работ по праву до Остина юриспруденция рассматривалась как просто раздел теории морали или политической теории: как государство должно управлять? (и когда правительства легитимны?), и при каких обстоятельствах граждане были
обязаны подчиняться закону?
Остин в частности и юридический позитивизм в целом предлагали совершенно иной подход к праву: как к объекту “научного” изучения, в котором не доминируют ни предписания, ни моральные оценки. Попытки Остина систематизировать юридическую практику приобрели популярность в конце XIX века среди английских юристов, которые хотели подходить к своей профессии и профессиональной подготовке более серьезно и скрупулезно.
Юридический позитивизм утверждает (или предполагает), что иметь морально
нейтральную теорию права возможно и ценно. Юридический позитивизм не отрицает важности моральной и политической критики правовых систем, но настаивает на том, что описательный (“аналитический” или “концептуальный”) подход к праву ценен как сам по себе, так и в качестве необходимой прелюдии к критике.
Томас Гоббс (1588-1679)
До Остина были теоретики, которые, возможно, в некотором роде предвосхитили юридический позитивизм. Среди них был бы и Томас
Гоббс (1588-1679) с его аморальным взглядом на законы как на порождение Левиафана (Гоббс, 1996); Дэвид Юм (1711-1776), с его аргументом в пользу разделения “есть” и “должно” (который послужил резкой критикой некоторых форм теории естественного права), тех, что предполагали вывод моральных истин из утверждений о природе человека) (Юм).
Давид Юм (1711-1776)
Однако именно утверждение Остина о разделении "есть" (сущего) и "должно" (должного) в праве в настоящее время широко цитируется как общее изложение юридического позитивизма:
“Существование закона - это одно, а его достоинства или недостатки - другое. Быть ему или не быть - это один вопрос; соответствовать или не соответствовать принятому стандарту - это другой вопрос. Закон, который действительно существует, остается законом, даже если он нам не нравится или если он отличается от текста, которым мы регулируем свое одобрение или
неодобрение”.
В-четвертых, версия юридического позитивизма Остина, его “командная теория права”, долгое время была весьма влиятельной. Эта точка зрения подробно изложена в следующей публикации.