КАКОЙ ПОРЯДОК УСТАНОВЛЕНИЯ ТРЕБОВАНИЙ К УЧАСТНИКАМ ЗАКУПОК ПО 223-ФЗ?
Требования к участникам должны быть установлены с учетом того, что участником закупки может быть любое физическое или юридическое лицо либо объединение таких лиц, кроме иностранных агентов. Исключение также - в своих закупках не должны принимать участие организатор закупки, заказчик либо их работники. Законом иных уточняющих требований к участникам не предъявляется: каждый заказчик может определить требования самостоятельно, в зависимости от своих отраслевых особенностей и специфики предмета закупки (ч. 5 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции).
Предъявление требований, не содержащихся в документации или извещении - запрещено и может быть обжаловано в антимонопольном органе. Любое включаемое в документацию требование должно быть предусмотрено вашим положением о закупке (ч. 6, п. 4 ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).
Помимо установления таких общепринятых требований как «не проведение ликвидации участника закупки», «не приостановление деятельности», отсутствие например задолженности по налогам и сборам Заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Закона №223-ФЗ, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Законом №44-ФЗ (ч. 7 ст. 3 Закона о закупках).
А также Заказчик может установить следующие дополнительные требования к участникам закупки:
- требование к квалификации участника, которая должна быть подтверждена документально, если это не ограничивает количество участников;
- требование к размеру уставного капитала участника;
- требование о наличии у участников опыта поставки аналогичного товара (выполнения работ, оказания услуг);
- требование к участникам о представлении аттестата аккредитации (свидетельства об аккредитации);
- требование о наличии у участника закупки товара статуса производителя или дилера;
- требования о том, что участник (объект участника) должен располагаться в пределах определенного расстояния от объекта заказчика, правомерно, если характер услуг подразумевает их оказание на объекте участника.
МОГУТ ЛИ АФФИЛИРОВАННЫЕ С ЗАКАЗЧИКОМ ЛИЦА ПРИНИМАТЬ УЧАСТИЕ В ЗАКУПКАХ ПО 223-ФЗ?
Участие в закупке аффилированного лица само по себе не противоречит нормам закона. Но при определённых обстоятельствах заключение заказчиком договора с таким лицом может быть квалифицировано как действие, нарушающее законодательство о защите конкуренции.
Заказчик, по Закону N 223-ФЗ, самостоятельно определяет требования к участникам закупки и перечень документов, которые подтверждают соответствие этим требованиям в положении о закупке, с учетом требований об их обоснованности и измеряемости критериев соответствия им, следующих из пп. 2, 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.
В чч. 1, 5 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и в ч. 6 ст. 3 Закона 223-ФЗ закреплены принципы что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
В п. 40 постановления Пленум Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", пп. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на допуск к участию в конкурентных закупках в том числе любых лиц, которым заказчик имеет фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.
Просто участия заказчика в уставном капитале участника закупки недостаточно для вывода о нарушении ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ. Оценке ситуации на предмет наличия нарушения должна предшествовать проверка того, насколько значительным было влияние заказчика на принятие участником решений, касающихся участия в конкурентной закупке.
В п. 39 постановления Пленум Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2 указано, что правила ст. 17 Закона N 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное. Иными словами, нормы Закона N 223-ФЗ носят специальный характер по отношению к Закону N 135-ФЗ.
Итак само по себе участие в конкурентной закупке упомянутого в вопросе лица не противоречит закону. Однако при определенных обстоятельствах заключение заказчиком договора с таким лицом может быть квалифицировано как действие, нарушающее законодательство о защите конкуренции.
МОЖНО И ТРЕБОВАТЬ В СОСТАВЕ ЗАЯВКИ ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ОБРАЗЦОВ?
Законом N 223-ФЗ данный вопрос прямо не урегулирован, а из анализа практики антимонопольных органов можно сделать вывод о том, что в большинстве подобных случаев органы контроля усматривают признаки правонарушения.
Так суды и ФАС посчитали, что это условие ограничивает конкуренцию:
- участие в закупке зависит от наличия товара. Закон N 223-ФЗ не обязывает иметь его при подаче заявки. В ней достаточно декларирования полного соответствия продукции условиям документации;
- требование образцов обязывает участника приобрести или изготовить продукцию заранее без гарантии того, что он станет победителем и реализует товар. Оно исключает возможность принять участие в тендере из-за отсутствия такого образца;
- желанием заказчика выбрать надлежащий товар нельзя обосновать спорное требование. Оно не влияет на качество исполнения договора;
- подача заявки означает, что участник принял условия закупки, а подписание договора подтверждает соответствие передаваемого товара установленным требованиям. (Постановление 11-го ААС от 28.11.2022 по делу N А49-2445/2022)
Однако иногда такое требование признают правомерным - так, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2019 по делу N А40-241866/18 действия заказчика были признаны законными и обоснованными.
ВПРАВЕ ЛИ ЗАКАЗЧИК ПО 223-ФЗ ИСПОЛЬЗОВАТЬ ДОБРОВОЛЬНУЮ СЕРТИФИКАЦИЮ КАК КРИТЕРИЙ ОЦЕНКИ?
Суды установили что, заказчик по Закону N 223-ФЗ вправе использовать добровольную сертификацию как критерий оценки.
Заказчик установил в качестве одного из критериев оценки заявок наличие сертификатов систем добровольной сертификации. Тверское УФАС посчитало, что данное требование избыточно. Оно не улучшает качество товара и приводит к ограничению конкуренции.
Однако Суды с контролерами не согласились.
(Постановление АС Северо-Западного округа от 29.09.2021 г. по делу N А66-12347/2020)
Суды пришли к выводу, что установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, в связи с этим верно посчитали, что нарушения положений пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ отсутствуют.
Само по себе наличие такого сертификата не может являться основанием для вывода об ограничении доступа к участию в закупке, поскольку возможность подтверждения соответствия продукции, работ и услуг в рамках систем добровольной сертификации предусмотрена статьей 21 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании". Использование результатов добровольной сертификации при оценке предложений участников закупки позволяет обеспечить объективность и профессионализм оценки, исключить риск ошибок со стороны заказчика, не обладающего специальными познаниями (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.02.2020 N 307-ЭС19-21226).
Конкуренция не ограничена, поскольку участники закупки вправе предложить как сертифицированный, так и несертифицированный товар. Критерий обеспечивает объективность и профессионализм оценки, исключает риск ошибок со стороны заказчика, не обладающего специальными познаниями.