Как известно, законодательство о закупках отдельными видами юридических лиц прямого ответа на вопрос о допустимости, равно как и о недопустимости отказа от заключения договора с единственным участником конкурентной процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), не содержит. При этом в письмах Минфина России от 09.04.2020 № 24-04-07/28346 и ФАС России от 19.03.2020 № МЕ/22136/20 ведомства уже давно отразили единую позицию о том, что заключение договора при таких обстоятельствах является не правом, а именно обязанностью заказчика в соответствии с ч. 15 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ.
Однако правоприменительная практика за долгие годы так и не смогла выработать единого подхода, что подтверждается массой противоположных по выводам решений, принятых как на уровне контролирующих органов, так и на уровне судов. Так, в частности, в решениях Брянского УФАС России от 06.07.2018 по делу № 3-52, УФАС Республики Коми России от 15.04.2020 № 01-109/3489, Кемеровского УФАС России от 06.05.2020 по жалобе № 042/07/03-585/2020, постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 24.03.2022 по делу № А65-13702/2021, Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2022 по делу № А40-111760/2021, Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2022 по делу № А40-237073/2021, определениях Верховного Суда РФ от 21.06.2021 № 307-ЭС21-4676 по делу № А56-10758/2020, от 26.01.2023 № 305-ЭС22-24492 по делу № А40-237073/2021 поддерживается позиция о правомерности подобного отказа. В то же время решения Московского УФАС России № 1-00-19/77-19 от 15.01.2019, ФАС России от 07.08.2019 № 223ФЗ-818/19, Омского УФАС России от 11.10.2022 № 055/07/3-805/2022, постановления Девятого апелляционного арбитражного суда от 11.03.2022 по делу № А40-159162/2021, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.04.2022 по делу № А27-13906/2021, определения Верховного Суда РФ от 26.04.2022 №305-ЭС22-5853 по делу №А40-36361/2021, от 13.01.2022 № 305-ЭС21-25983 по делу № А40-222844/2020 содержат диаметрально противоположное мнение, которое уже довольно давно является доминирующим.
При этом, наиболее распространенной причиной отказа является отнюдь не попытка дискриминировать участника, а элементарное недостижение того экономического эффекта, который ожидал заказчик. Так, при объявлении процедур, предполагающих выбор победителя только по цене (например, аукцион), основным фактором эффективности для заказчика будет «скидка», достигнутая в результате торга. А для процедур, в которых победителем признается участник, предложивший наилучшие условия (например, конкурс), поскольку выявление лучших условий как правило строится по принципу сопоставления условий, изложенных в заявках участников друг с другом, в ситуации, когда на участие в такой процедуре была подана единственная заявка либо только одна заявка из поступивших была признана соответствующей требованиям, в связи с чем закупка и была признана несостоявшейся, не представляется возможным сопоставление условий заявки, ввиду отсутствия других предложений, а следовательно и выявление наилучших условий невозможно.
Признание нарушением действия, а точнее бездействия, заказчика, выражающегося в незаключении договора по результатам конкурентной процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), признанного несостоявшимся, зачастую с выдачей обязательного для исполнения предписания о завершении процедуры (то есть необходимости заключения договора), в частности, основывается на отдельных положениях Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).
В то же время понуждение в административном порядке к заключению договора нарушает ключевой принцип гражданско-правовых отношений, а именно принцип «свободы договора».
Все эти вышеназванные причины послужили основанием для того, чтобы обратиться в Конституционный суд по вопросу признания неконституционными отдельных положений ГК РФ.
В конце 2022 года постановлением Конституционного Суда РФ от 23.12.2022 № 57-П был уточнен смысл положений гражданского законодательства по вопросу заключения договора с таким единственным участником, а именно: п. 2 ст. 432, п. 1 ст. 438, п. 5 ст. 447, п. 4 ст. 448 ГК РФ были признаны не противоречащими Конституции РФ. Кроме того, Конституционный Суд РФ (далее – КС РФ) разъяснил собственные представления относительно спорной ситуации и отметил следующее:
1. В ситуации, когда аукцион и конкурс с единственным участником признаются несостоявшимися, положения ГК РФ не регламентируют дальнейшие последствия принятия такого решения. Однако это нельзя считать пробелом, так как его восполняют специальные конкретизирующие законы.
2. Возможность ограничения свободы договора организатора торгов понуждением его к заключению сделки с единственным участником предусмотрена «специальным» Законом № 44-ФЗ для поддержания конкуренции и повышения эффективности закупок за счет бюджетных средств. В отличие от правоотношений, складывающихся на основе норм данного закона, организатор торгов, проводимых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, должен руководствоваться своим положением о закупке. Уполномоченные государственные органы не вправе против воли организатора торгов нарушать принципы свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и беспрепятственного осуществления гражданских прав.
3. Условием реализации данных принципов является отсутствие в положении о закупке предписаний, создающих условия для дискриминации участника торгов и нарушения его прав. Поэтому документами, регламентирующими закупки, включая положение о закупке, не должна допускаться ситуация, когда заказчик действовал бы в отношениях с единственным участником торгов по своему произвольному усмотрению.
4. Оспариваемые нормы не предполагают обязанности заказчика заключить договор с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися, если в положении о закупке прямо предусмотрено, что торги проводятся повторно. Когда же в названном документе подобное не зафиксировано или допускается произвольное усмотрение заказчика в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если не имеется иных объективных препятствий к заключению договора.
Таким образом, положение о закупке - как основной, регулирующий закупочную деятельность заказчика, документ, фактически должно восполнять краткость Закона № 223-ФЗ, в том числе в части решения вопроса о последствиях признания закупки несостоявшейся при наличии единственной заявки.
А как это обычно реализуется на практике?
Зачастую в положениях о закупке заказчиков можно встретить следующее:
1. Возможность выбора одного из нескольких вариантов, к которым отнесены: заключение договора; завершение процедуры без заключения договора; проведение повторной закупки (в том числе с правом осуществления закупки у единственного контрагента);
2. Необходимость проведения повторной процедуры;
3. Незаключение договора с единственным участником;
4. Заключение договора с единственным участником;
5. Отсутствие каких-либо последствий.
Как следствие, в случаях, когда положением о закупке предусматривается некий ассортимент вариантов выбора либо последствия вовсе не определены, при принятии заказчиком решения об отказе от заключения договора с единственным, но при этом соответствующим всем требованиям, участником, может порождать определенные риски признания такого действия (бездействия) неправомерным. При этом, основываясь на позиции КС РФ, контролирующие органы и суды должны будут, во всяком случае, также устанавливать факт наличия либо отсутствия объективных причин, препятствующих заключению такого договора. А поскольку такие основания не являются универсальными, вероятно, оценка должна будет производиться исходя из конкретной сложившейся ситуации и согласно материалам конкретного дела. В таких условиях другие варианты регулирования представляются в большей степени безопасными для заказчика.
Вышеуказанное постановление уже нашло отражение в правоприменительной практике.
Ниже приведем некоторые примеры, когда незаключение договора признали неправомерным.
1. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2023 № 18АП-16580/2022 по делу № А76-26061/2022.
В соответствии с положением о закупке заказчика в случае признания электронного аукциона несостоявшимся заказчик вправе заключить договор с единственным участником. Также предусмотрено, что в такой ситуации заказчик вправе отказаться от проведения повторного аукциона, объявить о проведении повторного аукциона, принять решение об осуществлении иного способа закупки, предусмотренного положением о закупке, либо отказаться от проведения закупки, если необходимость в ее проведении отпала.
Согласно позиции заказчика, поддержанной антимонопольным органом и судом первой инстанции, заключение договора с единственным участником является исключительно правом самого заказчика, который указал, что решение об отказе обусловлено отсутствием в таком случае конкуренции и состязательности.
Суд апелляционной инстанции, ссылаясь на позицию, изложенную в постановлении КС РФ, установил, что в рассматриваемом деле, из положения о закупке следует, что решение вопроса о заключении договора с единственным участником закупки, признанной несостоявшейся, относится к усмотрению заказчика: заказчик может как заключить договор, так и провести новые закупочные процедуры. Какие-либо условия, определяющие выбор заказчиком тех или иных действий, ни в положении о закупке, ни в документации не приведены. Равно как и не приведены заказчиком объективные обстоятельства, которые препятствовали бы ему заключить договор с единственным участником.
При этом положение о закупке предусматривало возможность закупки у единственного поставщика в случае признания конкурентной процедуры несостоявшейся.
В совокупности таких обстоятельств в действиях заказчика было установлено нарушение порядка проведения торгов.
2. Решение УФАС по Республике Саха (Якутия) от 09.01.2023 № 014/07/3-1802/2022.
Исследование и анализ норм положения о закупке и документации показали, что заказчик, в случае признания закупки несостоявшейся, может принять решение о заключении договора с единственным участником, заявка которого соответствует требованиям при условии, если проведение новых процедур закупок нецелесообразно. При этом положение о закупке и документация не содержат обязательный к выполнению императивный алгоритм конкретных действий заказчика после признания закупки несостоявшейся, а также не содержат указаний на его обязанность заключить договор с единственным участником.
Материалами дела установлено, что положение о закупке не содержит императивных условий о необходимости совершения заказчиком определенных действий в случае признания закупки несостоявшейся, допуская произвольное, субъективное усмотрение заказчика для совершения действий в отношениях с единственным участником без принятия на себя какой-либо ответственности, что противоречит принципу равенства участников гражданских правоотношений, нарушает баланс частных и публичных интересов, создавая незаконные, необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно, по своему субъективному усмотрению не заключать договор с единственным участником, усугубляя положение последнего.
Таким образом, заказчик допустил нарушение порядка организации и проведения торгов, что не отвечает требованиям ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 15 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ.
3. Решение Ханты-Мансийского УФАС России от 21.02.2023 № 086/07/3-215/2023.
Из положения о закупке следует, что решение вопроса о заключении договора с единственным участником закупки, признанной несостоявшейся, относится к усмотрению заказчика: он может как заключить договор, так и провести новые закупочные процедуры. Какие-либо условия, определяющие выбор заказчиком тех или иных действий ни в положении о закупке, ни в документации не приведены.
Равно как и не приведены объективные обстоятельства, которые препятствовали бы заказчику заключить договор с единственным участником, выводы о неконкурентности проведенной закупки отсутствуют, заявка участника была признана соответствующей требованиям.
Учитывая изложенное, Комиссия УФАС пришла к выводу о том, что действия заказчика, принявшего решение о проведении закупки повторно таким же способом без изменения предмета, являются неправомерными, поскольку по результатам проведения конкурса у заказчика в соответствии с ч. 15 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ возникает обязанность заключить договор с единственным участником закупки, в том числе при наличии одной заявки, признанной соответствующей требованиям.
В завершение постараемся сформулировать некоторые выводы.
Так, в случае, когда положение о закупке заказчика содержит определенный ассортимент действий в случае признания закупки несостоявшейся, — это создает существенный риск признания отказа «усмотрением заказчика», если только в положении не было предусмотрено четкого и обязательного алгоритма выбора заказчиком конкретных последствий, которому он бы следовал. При этом едва ли такой алгоритм может быть универсальным и, если все же его прорабатывать, следует ориентироваться на особенности закупочной практики конкретного заказчика. Но если же перед заказчиком стоит цель именно минимизации рисков, то в таком случае самым простым решением для регулирования данного вопроса будет закрепление в положении о закупке конкретных и однозначных последствий (например, договор всегда заключается либо второй вариант: договор никогда не заключается, а закупка проводится повторно).
Разумеется, может быть и третий вариант: когда в положении предусмотрены варианты выбора последствий, но при этом нет четкого алгоритма (то есть то самое «усмотрение заказчика»). Однако в подобном случае заказчик должен четко понимать возможные последствия и быть готовым обосновывать наличие объективных препятствий к заключению договора. Такой вариант регулирования представляется в наибольшей степени рисковым, поскольку установление «объективных препятствий» во многом будет зависеть от доказывания факта их наличия и от мнения контролирующего органа и, возможно, впоследствии судов.
Автор статьи: Снежана Постовалова, старший юрист Экспертного центра Института госзакупок
Источник: ежемесячное электронное издание «Вестник Института госзакупок» (выпуск № 9 (109), сентябрь 2023 г.)
Видео по данной теме можно посмотреть на Ютуб Канале Института госзакупок:
И на Рутуб: https://rutube.ru/video/89d3bedcb5da624ab17d2769be2a204e/